Sentencia Civil Nº 590/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 133/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00590/2012

SENTENCIA NÚMERO 590/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. FERNANDO CARBAJO CASCON (S)

En la ciudad de Salamanca a seis de Noviembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL (INTERDICTO DE RECOBRAR) Nº 858/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 133/12; han sido partes en este recurso: como demandantes-apeladas Dª Irene y Dª Teodora representadas por la Procuradora Dª Mª Teresa González Santos y bajo la dirección del Letrado D. Luis Felipe Gómez Ferrero y como demandados- apelantes Dª Delfina y D. Bruno representados por la Procuradora Dª María de Vega Díaz y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Méndez Santos, habiendo versado sobre Tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

1º.- El día 15 de Diciembre de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. González Santos en representación de D. Irene y Dª Teodora , frente a D. Bruno Y Dª Delfina , representados por la Procuradora Sra. De Vega, y en su virtud, debo de condenar y condeno a dichos demandados a que restituyan en la situación posesoria preexistente a las demandantes, demoliendo el cierre realizado del hueco o apertura que había en el muro de ladrillo que delimita la zona de bajo cubierta de ambas viviendas unifamiliares y absteniéndose de efectuar nuevos actos obstativos en dicho muro; todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta instancia a la parte demandada. Esta sentencia, dado el carácter de tutela sumaria de la posesión, no tiene efectos de cosa juzgada".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se revoque la sentencia apelada, dictando sentencia desestimatoria de la tutela de la posesión, con expresa condena en costas a la parte actora-apelada y subsidiariamente, para el caso de que no se estime este recurso de apelación se acuerde la no imposición de costas en la instancia, ni en este recurso de apelación por presentar los hechos dudas de hecho y de derecho y por el tiempo transcurrido desde que se celebró la vista hasta que se ha dictado sentencia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que confirme íntegramente la de Primera Instancia con imposición de las costas procesales de la apelación a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de Octubre de 2.012 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en la inadecuación del procedimiento porque de la lectura de la demanda se evidencia la incertidumbre sobre la posesión que se pretende tutelar, ya que no sabe el demandante si dicha posesión responde a una servidumbre voluntaria, o a una servidumbre tácita, o a una comunidad de bienes; asimismo se alegó el error de derecho por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y el error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 217.3 LEC , en relación con los artículos 316 348 370 del mismo cuerpo legal sobre la acreditación de que el actor disfruta de hecho la posesión de la claraboya; así como el error en la aplicación del artículo 394 LEC sobre las costas, por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- El desarrollo argumental del recurso que se acaba de exponer, hace necesario que la Sala efectúe una serie de consideraciones sobre el antes llamado interdicto de retener o recobrar la posesión, que es la acción ejercitada en la demanda por el actor ahora recurrente, a través de uno de los llamados juicios declarativos verbales que se contienen en el art. 250,1 , 4.º LEC (Ley 1/2000 , de 7 de enero), y en los que se ejercitan demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, que en el argot de la LEC 1881 se llamaban interdictos de retener y de recobrar (arts. 1631 y ss .).

Pues bien, de los arts. 348 y 349 CC 1889/1 art.348 EDL 1889/1 art.349 EDL 1889/1 se desprende lo que es sustancial al derecho de propiedad, en el primero se indica que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; y el segundo que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización, para añadir seguidamente que si no procediere este requisito los Jueces y Tribunales ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado. Esta última expresión da cobertura a remedios genéricos para la defensa de la posesión, siendo uno de ellos los juicios posesorios, que tienen su mejor definición en el art. 446 CC : Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Como colofón de estas normas legales señalar el contenido del art. 33 nº 3 CE : Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

La doctrina jurisprudencial en materia de interdictos conceptuaba estos procedimientos como defensores exclusivamente de la posesión , y así se dice que los juicios interdictales son procesos sumarios, destinados a proteger la posesión como hecho, o el hecho mismo de la posesión , contra las perturbaciones que la dañan, correspondiendo al antiguo "interdictum recuperandae posesionis" del Derecho Romano, aunque con la importante diferencia de que en el Derecho Civil Español se ampara no sólo a la posesión, sino también a la mera tenencia , como determinan los arts. 430 , 444 y 446 CC 1889/1art.430 EDL 1889/1 art.444 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que establecen que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen, siendo nuestro sistema jurídico, en esta materia, sumamente respetuoso, como lo expresa el art. 441, al decir que en ningún caso puede adquirirse la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello; el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente, bastando la mera tenencia o posesión como hecho, pues en el juicio de interdicto no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica. E stá, pues, legitimado para interponerlo el que pruebe el hecho de la posesión o de la simple tenencia, así como el que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios , justificándose tal amplitud de legitimación para el ejercicio de esta acción posesoria en la necesidad social de proteger el mayor número posible de situaciones de hecho, evitando las alteraciones del orden público que se producirían si a tan gran número de poseedores a quienes no alcanza otra forma de tutela jurídica les estuviera vedado acudir a la rápida defensa posesoria y tuvieran necesidad de acudir al ejercicio de la acción declarativa, pues solo se trata de proteger el hecho de se La posesión, tenencia o disfrute, debiendo ventilarse la cuestión de a quién pertenece o corresponde el derecho en el juicio declarativo correspondiente . Al promovente le basta probar que se halla materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, la cual se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. Siendo la posesión susceptible de la protección interdictal una relación externa, independiente y aparentemente jurídica, de una persona con respecto a las cosas o a los derechos, sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido, bastando que haya un uso o goce independiente, aunque se declare simplemente posesorio tal uso, quién tiene el amparo, que procesalmente se traduce en la tutela jurisdiccional, es el que disfruta de la posesión o tenencia de la cosa o derecho, como claramente expresaba el art. 1658 LEC 1881 /1 , todo ello "sin perjuicio de tercero" y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente, lo que explica que el ámbito de los interdictos no permita el examen de causas, ni fundamentos, habiendo de limitarse la prueba al hecho de la posesión.

Esta doctrina sobre los procesos interdictales no ha variado en la nueva regulación que de ellos hace la LEC vigente ya que ésta solamente alcanza a la supresión de procedimientos distintos para cada interdicto. De esta forma se unifica el trámite procedimental para seguirse ahora por el denominado juicio verbal, aunque se contengan diversas especialidades procedimentales.

En este sentido, los antes llamados interdictos de retener y de recobrar, hoy acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar, con la finalidad de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persiguen dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 CC 1889/1 art.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Este es el reflejo del art. 446 CC , que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. El precepto distingue a ambas clases de acciones: lo que es la simple perturbación o el consumado despojo.

De lo manifestado es fácilmente comprensible que los requisitos de su ejercicio lo sean: 1. Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. 2. Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia, o despojado en la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3. Que se haya producido en verdad un acto inquietador, o que se haya consumado el despojo. 4. Finalmente, que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona ya que de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

En general, y como conclusión, se protege la posesión como hecho de la vida real, mantenido en todo caso al poseedor actual mientras no sea vencido por quién ostente superiores prerrogativas jurídicas a su favor, ya en orden a la posesión misma (ius possessionis) , o ya por lo que respecte al derecho de propiedad (ius possidendi) ; pero bien entendido que las acciones sumarias posesorias de retener o de recobrar el estado posesorio no prejuzgan en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad, a ventilar en procesos ordinarios, pues sólo dan lugar a cosa juzgada formal, y en este sentido el contenido del art. 447,2 LEC en cuanto a que la sentencia dictada en este juicio no produce efectos de cosa juzgada. Esto es lo que se contemplaba en la Ley de 1881 cuando se decía que las sentencias se dictaban con la formula "sin perjuicio de tercero", reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, derecho que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente.

Procede, pues, desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento, puesto que, como hemos visto, el objeto de este proceso interdictal no es sino la tutela de la posesión, entendida la posesión como un hecho, que incluye incluso la mera tenencia, y no como un derecho, es decir con independencia del derecho real de posesión, servidumbre, propiedad etc. del que proceda y en el que se fundamenta ese hecho de la posesión, cuya discusión corresponderá en su caso al juicio declarativo adecuado.

En cuanto al error de derecho y de hecho alegado por la parte demandada, no cabe sino insistir en que el objeto de este juicio ha sido y sólo puede ser la tutela posesoria consistente en que se elimine la pared de ladrillo construida por la demandada a fin de que el demandante recupere por el hueco allí existente el acceso a la claraboya del tejado a los efectos del arreglo del mismo. De manera que toda vez que consta probado que la demandante ha ostentado y ejercido la posesión de ese hueco para el acceso al tejado, como así lo ha acreditado la perito de la compañía de seguros, tanto la existencia del hueco, como su uso para acceder a la claraboya, no cabe sino desestimar el presente recurso y confirmar la estimación de la demanda declarada por la sentencia impugnada, con independencia de la utilización más o menos prolongada por parte del actor de ese hueco para el acceso al tejado, así como con independencia de la razón o fundamento jurídico de tal uso, servidumbre de paso, servidumbre de andamio, derecho de propiedad, etc. puesto que tales cuestiones no son ni pueden ser objeto de este juicio sumario, sin que tampoco quepa hablar de que el acceso a la claraboya se trató de un mero acto de tolerancia del demandado, puesto que lo cierto es que la prueba indicada ha acreditado que existía ese hueco para mediante él acceder, como ya se hizo y se podía hacer hasta que el ahora demandado hizo un tabique de ladrillos que tapó el hueco existente que daba acceso a la claraboya y permitía arreglar la cubierta que comparten ambos edificios, el del demandante y el del demandado.

Procede, pues, desestimar el presente juicio, con reserva de las acciones de las partes para acudir al declarativo que corresponda en orden a la determinación de sus derechos de propiedad o cualquier otro derecho real sobre el hueco en cuestión.

Todo ello quede dicho sin olvidar que no cabe hablar tampoco en el presente caso de la existencia de serias dudas hecho y de derecho, y por lo tanto, de error en la aplicación del artículo 394 LEC sobre las costas. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 "in fine" LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares. En este sentido, la STS nº 798/2010, 1º, sec.1, de 10 de Dic ., declaró que " el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ( RJ 2007 5307) , RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528) , RC n.º 1971 / 2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004 ). Sin embargo, con buen criterio, señala la SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

Por su parte, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada "jurisprudencia menor" de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

Conceptos que en modo alguno cabe aplicar al presente caso, donde ni desde el punto de vista fáctico, ni desde el punto de vista jurídico, ha existido dudas sobre la tutela posesoria que debe otorgarse al actor.

Tercero. - Por aplicación del artículo 398.1 LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María de Vega Diaz en nombre y representación de D. Bruno y Dª Delfina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca con fecha 15 de Diciembre de 2.011 confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-