Sentencia Civil Nº 590/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 490/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 490/2012 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1580/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 590/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1580/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, a instancia de COYNSA 2000, S.L., representada por la Procuradora Doña Maria Carmen Fuentes Millán, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día treinta de enero de dos mil doce por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de COYNSA 2000, S.L., contra BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato 'Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-Out'suscrito entre las partes en fecha 16 de octubre de 2.007, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (338.728,22 euros), que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde sentencia, y hasta su pago.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El 16 de noviembre de 2007 la sociedad demandante concertó con el banco demandado un documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés denominado 'Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap y con Knock-out'sobre un capital nocional de 4.000.000 de euros, duración de cuatro años y con liquidaciones trimestrales. Ante la aparición de cargos de gran envergadura a partir de febrero de 2009, la parte demandante remitió comunicación escrita formal de resolución alegando principalmente error en el consentimiento derivado de deficiente información.

Por medio de la demanda origen de este proceso solicita se declare la nulidad del contrato (y el contrato marco) por error del consentimiento con devolución de prestaciones; subsidiariamente la resolución por abusividad y oscuridad de la cláusula de resolución, sin coste para su parte; en concepto de indemnización de daños y perjuicios se solicita el interés legal de las cantidades indebidamente cargadas. Cantidades que, durante el proceso, se cuantificaron en 338.728,22 euros.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda apreciando nulidad por error y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad antes mencionada. Contra dicha resolución recurre el banco demandado reiterando en esta alzada su pretensión de plena desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-Se confirman expresamente los hechos que en el fundamento primero de la resolución recurrida se consideran acreditados y admitidos, que corresponden a lo que consta documentado.

El presente proceso ha estado caracterizado por la preclusión del derecho del banco demandado a contestar la demanda, de manera que la parte demandada no pudo ofrecer más contraprueba que el testimonio de la Sra. Juliana , directora de la sucursal de Santa Coloma de Gramanet donde se suscribió el contrato y el de el Sr. Marcos , director de zona. El documento de 'confirmación', que viene a integrarse en un contrato marco de operaciones financiares suscrito entre las partes en 1 de abril de 2003, presenta particular complejidad, no sólo por la terminología introducida expresiva de concurrencia de variables aplicables que quizás pueda llegar a entenderse ayudado por las explicaciones del anexo, sino por la eventualidad de que el banco ejercitara una 'opción de conversión unilateral por parte del banco y cap con knock-out'que hace más complicada una valoración efectiva de los riesgos finales del contrato.

Es un principio de derecho de aplicación universal que quien firma un contrato se presume que está de acuerdo con su contenido, de manera que si pretende anularlo por error, suya es la carga de la prueba de dicha circunstancia y de su carácter excusable (por todas vid. STS 13 de mayo de 2009 y las que en ella se citan). Tanto más cuando, como ocurre en el presente caso, desde que se firmó el contrato se han sucedido algunas liquidaciones que, siendo positivas para la demandante, no generaron la menor objeción. El punto de partida por tanto es que la carga de la prueba sobre error contractual como vicio invalidante recae sobre la parte demandante y el objeto del presente recurso es la nueva valoración de la prueba aportada sobre la concurrencia de las circunstancias necesarias para aceptar la existencia del vicio de voluntad con carácter invalidante.

Consistiendo el error esencialmente en un proceso mental interno, la prueba del error vicio de voluntad presenta evidente dificultad y tiene que apoyarse en aspectos externos de carácter indiciario; pero debe señalarse que también concurre en esta materia la existencia de una normativa que refuerza la buena fe contractual, manifestada en forma de reforzada información previa con cargo a la entidad financiera por razón de la naturaleza y conflictividad de contratación por su propia finalidad, por la expresión de su contenido obligacional y por la muy distinta posición de las partes que se presta a contrataciones no enteramente conscientes; no sólo en el ámbito de consumidores -cualidad que ciertamente no concurre en la demandante- sino en un ámbito característico del 'minorista' de servicios financieros.

En esta ocasión se enjuicia un contrato comercializado días antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 21 de diciembre que refuerzan considerablemente la obligación de información al cliente por parte de las empresas que prestan servicios de inversión. No obstante, cabe entender que la buena fe contractual impone también un esfuerzo de transparencia en la comercialización de estos productos ante la dificultad de comprensión suficiente de los riesgos que comportan. Aunque el ámbito de aplicación del RD 629/1993 parece circunscribirse al propio de los arts. 63 y 71 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción entonces vigente, es claro que las entidades financieras, en general, eran deudoras de una obligación genérica de diligencia y transparencia de la información en la comercialización de los productos comprendidos en art. 78 y 79 de la ley de mercado de valores en su redacción entonces vigente, normativa que responde al criterio de la previsible limitación de comprensión del riesgo de determinadas inversiones.

Ciertamente, como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2012 , un defecto de información puede llevar a error a quien necesitaba la información pero no puede equiparase uno y otro en términos absolutos, criterio que vuelve a enunciarse en STS de 29 de octubre de 2013 , ambas sobre swaps; pero en esta ocasión nos encontramos con que el demandado no puede acreditar, más allá de declaraciones testificales contradictorias con las de la parte demandante, que ofreciera una información razonable del riesgo que implicaba este contrato. Y, sobre todo, una expresión de conveniencia que sería legalmente exigible en el ámbito de la Directiva MIFID, de trasposición legal a derecho interno y que sería norma legal obligatoria pocos días después de la suscripción de este producto cuya iniciativa de contratación más bien procede del propio banco. No es que, per se, tal iniciativa sea objetable pero resulta innegable que el producto conllevaba una potencialidad especulativa que ha terminado por serle claramente perjudicial al cliente, muy lejos de la función que se buscaba y para la que se le propuso, llámese 'especie de seguro' o no. Porque estamos ante un cliente minorista no especulador y que ahora resulta padecer las consecuencias de un contrato que, a falta de mayores datos concretos, ha resultado ser netamente especulativo.

Se dijo por la Sra. Juliana y Don. Marcos que la demandante tenía un CIRBE de 10.000.000 de euros pero tal cosa no consta acreditada; al contrario, tanto el representante legal de la demandante como el Sr. Jesús Ángel -'contable' o 'asesor financiero' según la parte que lo califique- manifestaron que el endeudamiento de la empresa era pequeño en aquella época. Y ambos insisten en que se les ofreció el producto a modo de cobertura para caso de alzas (moderadas) del tipo de interés. Añadió Don. Jesús Ángel que las pequeñas diferencias que se cobraron entraban en la normalidad del funcionamiento de lo que habían explicado, siendo conscientes de las verdaderas consecuencias del riesgo del producto sólo cuando observan que la realidad de su funcionamiento se distanció aparatosamente de aquella idea de cobertura de unos riesgos de limitado alcance por su parte. Error en el que no deja de ser parte importante la falta de explicación de las consecuencias económicas del ejercicio de un derecho de cancelación anticipada que expresamente se reconoce pero cuyos consecuencias económicas no se transparentan ante un escenario en el que se intentara hacer valer tal facultad en una situación que se viera desbordada la previsión que llevó a concertar ese instrumento que debía haber sido estabilizador del riesgo financiero.

Cuestión significada en este litigio es la existencia de una contratación anterior que se menciona en la demanda de otro swap en 1 de abril de 2003, fecha que se corresponde con la del contrato marco. Se dice que fue de 150.000 euros de valor nominal. El representante legal de la demandante manifestó ignorar esta cuestión alegando que de esas cosas se encargaba su contable Don. Jesús Ángel y éste declaró (min. 39:39 DVD) que no tenía constancia de ello. Documentación obviamente no hay de aquel posible contrato de swap del que sólo queda referencia en la propia demanda, aunque es probable se hiciera algún otro contrato de carácter financiero pues en aquella fecha se suscribió el contrato marco de operaciones financieras. El letrado de la demandante, en conclusiones y a la vista de estas preguntas y respuestas, sugirió posible error en redacción de la demanda y en la oposición al recurso insiste en la afirmación de un único contrato de swap.

Por todo lo expuesto consideramos que, en conjunto, los indicios existentes permiten mantener la afirmación de error contractual en que se basa la demanda. Error en esta operación concreta que no tendría por qué alcanzar al contrato marco de 2003 que, como su nombre indica, tiene por función regular los aspectos generales de la contratación financiera y por sí mismo es neutro. No obstante la parte apelante no se refiere propiamente a este tema seguramente por resultar obsoleto tanto comercialmente respecto del demandante como por el cambio de normativa, por lo que tampoco el tribunal entrará en ello.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.