Sentencia Civil Nº 590/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 832/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013734

Recurso de Apelación 832/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 542/2011

APELANTE:GENYRET OBRAS Y SRVICIOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE LLEDO MORENO

APELADO:9REN ESPAÑA SLU

PROCURADOR D./Dña. AMALIA RUIZ GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 542/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de GENYRET OBRAS Y SRVICIOS S.L.,como apelante representado por el Procurador Don JOSE LLEDO MORENO contra 9REN ESPAÑA SLU,como parte apelada, representado por la Procurador Doña AMALIA RUIZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/05/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la entidad GENYRET OBRAS Y SERVICIOS S.L. contra la entidad 9REN ESPAÑA, S.A., condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 142.255,71 euros, más los intereses legales correspondientes. Sin hacer expresa condena en costas"..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la GENYRET OBRAS Y SERVICIOS, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento la mercantil GENYRET OBRAS Y SERIVICIOS S.L. reclama a la entidad demandada 9 REN ESPAÑA S.A. la cantidad de 476.350,45 euros, de los que 324.800 € correspondían a un primer pedido de octubre de 2008 y los otros 151.550,45 € a unos trabajos encargados verbalmente con posterioridad a mayo de 2009. La demandada se opuso alegando que la primera obra contratada no fue realizada correctamente, lo que le supuso tener que contratar a otra empresa para subsanar los defectos (lo que importó 181.744,29 euros) y negó haber hecho otros encargos posteriores.

La sentencia de primera instanciaestimó parcialmente la demanda y condenó a 9 REN ESPAÑA S.A a abonar a la demandante la cantidad de 142.255,71 euros, al considerar que la obra contratada había sido ejecutada defectuosamente y no haberse probado el encargo de la obra posterior.

Contra dicha resolución, la entidad demandante interpuso recurso de apelaciónen el que alegó como motivos de impugnación los siguientes:1) Incongruencia extra petita de la sentencia al conceder a la demandada una indemnización que no había solicitado, ya que las facturas que dijo haber abonado a una tercera empresa no las reclamó por vía de compensación o de reconvención; 2) Infracción de los artículos 1.089 , 1.100 , 1.101 y 1.124 del Código civil y de la jurisprudencia que los interpreta, al no haber existido por parte de la demandada reclamación alguna en relación con posibles defectos de ejecución ni requerimiento alguno para llevar a cabo la reparación, no pudiendo acudir a la reclamación de cantidad sin haber dado oportunidad antes de reparar; 3) Error en la valoración de la prueba respecto del retraso en la finalización de la obra y respecto de la existencia de defectos, pues ni hubo retraso ni defectos, ya que lo que ocurrió es que GAMESA hizo cuatro proyectos para la canalización de las aguas y ninguno resultó eficaz, sin que los conceptos de las facturas (doc. 30 al 52) presentados por la demandada puedan ser imputados a trabajos encargados a GENYRET. Y en relación con la segunda factura por importe de 151.550,45 euros (doc. nº 8) la sentencia no le da valor probatorio a pesar de que no ha sido impugnado por la demandada, y la actora estuvo realizando trabajos en planta hasta noviembre de 2009, como reconocieron los testigos que declararon en el juicio.

SEGUNDO. Sobre la posible incongruencia de la sentencia.

Considera la parte apelante que la juzgadora de instancia ha incurrido en incongruenciaal conceder a la demandada más de lo pedido, dado que ésta había solicitado en su escrito de contestación que fuese desestimada la demanda, simplemente, y sin embargo le ha satisfecho la factura de gastos de subsanación por importe de 181.744,29 euros que descuenta de la cantidad global solicitada en la demanda, rebajando ésta y estimando parcialmente la demanda.

De la lectura de la sentencia y de su contraste con los escritos de alegaciones de las partes, se deduce fácilmente que el fallo de la sentencia no se aparta en modo alguno de los pedimentos esenciales de las partes. Estimar parcialmente la demanda, y no da lugar a la desestimación total de la demanda pedida por la entidad demandada. De modo que, desde el punto de vista formal, la sentencia no incurre en incongruencia alguna.

Yendo más al fondo de por qué la sentencia descuenta de la cantidad solicitada en la demanda la factura de gastos opuesta por la entidad demandada, vemos que es debido a que en la contestación a la demanda se opone la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Dicho en otros términos, la parte demandada alega que no debe abonar a la actora la factura presentada con la demanda porque los trabajos cuyo precio se reclamada fueron realizados de forma defectuosa y tuvo que afrontar el gasto para su reparación; lo que en justo equilibrio debe conducir a que la demandada no pague un precio por algo que no le ha sido realizado correctamente. La demandada no pide más, por daños o perjuicios, que pudieran haberle supuesto un daño patrimonial superior al de su deuda, y que pudiera haber reclamado mediante reconvención. Sólo pide que se le reconozca el cumplimiento defectuoso del contrato y el gasto que le supuso la reparación de lo mal hecho. Y eso es lo que ha hecho la juzgadora de instancia. De modo que, en la situación en que se produjo el abandono de la obra y el recurso a otra empresa, justifica que la sentencia haya valorado como deuda imputable al incumplimiento de la actora el importe de la factura abonada por la demandada.

Como se ha afirmado por esta misma Audiencia, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 20ª de fecha 28 de octubre de 2011

'La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor.

Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor.

Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención.

Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena'.

No incurrió, por tanto, la sentencia de instancia en incongruencia alguna y no se apartó de las pretensiones oportunamente deducidas tanto por la parte actora como por la parte demandada.

Por lo que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre la posible infracción de las normas relativas a la reparación.

En este motivo de recurso la apelante opone a la sentencia de instancia el reparo de que haya admitido la factura de reparación de defectos presentada por la demandada cuando ésta no le dio la oportunidad de conocerlos y de repararlos. Invoca el artículo 1.089 CC (seguramente por error tipográfico, debiéndose ser el 1.098), ya que luego el texto que cita es correcto, que dispone que ' si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'. Así como el artículo 1.102 y el 1.124 ambos del Código civil , como dando a entender que no se le ha dado la oportunidad de cumplir el contrato en su dimensión fáctica.

En el presente caso, se trata de una obligación de hacer que comienza siendo cumplida, pero que no es concluida, o concluida con defectos. Incluso, se ha acreditado que lo que hizo la actora fue abandonar la obra cuando la empresa fue vendida. De ahí que no pueda la apelante pretender que la demandada le requiriese para que volviese a la obra (visto el desinterés denotado) y que acudiese a la realización de las reparaciones por parte de otra empresa.

Por otro lado, no se entiende el interés de la apelante por el cumplimiento in natura, cuando no ha alegado ni probado que el pago por lo realizado por otra empresa le haya resultado al final más costoso o le haya causado perjuicio de alguna clase.

La cuestión de la reparación in natura en disyuntiva con la reparación pecuniaria ha sido tratada por la jurisprudencia fundamentalmente en el ámbito de la acción decenal del artículo 1.591 CC , y puede ser traída aquí como argumento complementario. Así en la STS Sala 1ª, de 27-11-2007 (EDJ 2007/222912), se decía que 'en la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación 'in natura' y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 (EDJ 2007/70111), la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: 'no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 EDJ 2002/11814 y 27 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149421 , entre otras-, o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'. De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 EDJ 2004/143886.'

Por lo que el segundo motivo de recurso tampoco puede prosperar.

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto del retraso y de la obras ejecutadas.

Por lo que se refiere al retrasoen la finalización de la obra, es una cuestión que no merece ser tratada aquí en la segunda instancia porque en la sentencia apealada no se le otorga relevancia alguna y no da lugar a condena o compensación. Por lo que ningún perjuicio le ha causado a la apelante la desestimación de esa alegación de la actora y la no aplicación de la penalización contractual.

En cuanto a las deficiencias de la obraque le fue encargada, y por la que pretendía cobrar el precio total en la demanda conviene traer a colación el contexto en que se produce la contratación, ya que no deja de presentar unos matices de obscuridad y mezcolanza que no favorecen la determinación precisa de los hechos. De las alegaciones escritas y de las manifestaciones de los representantes legales de las partes en el acto del juicio aparecen en escena varias empresas (Pasajesol, Geniret, Gamesa, Gamesa Solar, 9 Ren) con intereses en la planta fotovoltaica y que se interfieren entre sí. El parque voltaico -a instalar en la finca sobre la que PASAJESOL ostentaba el derecho de superficie- parece ser que lo inició GAMESA SOLAR, que también llevó a cabo la elaboración del proyecto primitivo de canalización, siendo contratada después GENIRET (empresa vinculada a PASAJAESOL) para la continuación de esas obras. Luego GAMESA SOLAR se fusionaría para dar lugar a 9 REN bajo cuyas órdenes siguió trabajando la actora.

En ese contexto alega la apelante que el problema surgido no era consecuencia de una mala ejecución de la obra sino de defectos de los proyectos que realizaba GAMESA, y de ahí que uno de los testigos llegase a afirmar que el problema todavía subsistía en la actualidad en que 9 REN está metida en un cuarto proyecto a la espera de solventar definitivamente el problema de la canalización de las aguas pluviales.

La controversia oscila, entonces, entre las tesis de los defectos de ejecución(alegada por la demandada) y de los defectos de proyecto(alegada por la actora).

En la sentencia de instanciase vienen a reconocer como acreditados los defectos de ejecución tomando como base para ello los trabajos realizados por la empresa Construcciones Villaenci,S.L. cuya factura hubo de abonar 9 REN.

Sin embargo, tras un nuevo examen de las pruebas aportadas y practicadas, este tribunal de segunda instancia considera que no han quedado acreditados debidamente esos defectos que la demandada opone para fundamentar la excepción non rite adimpleti contractus. En primer lugar, no hay -por ejemplo- un acta notarial u otro documento (grafico) que acredite la situación real de la finca y de la obra llevada a cabo por GENYRET para poder contrastarlo con el encargo efectuado a ésta. Tampoco se sabe cómo estaba la finca cuando GENYRET comenzó a trabajar para GAMESA, pues como se ha apuntado antes parece ser que ya había sido intentado un primer proyecto de canalización de las aguas (que no se completó) y para cuya finalización fue contratada GENYRET. Por otro lado, en el mes de mayo de 2009 (que es cuando GENYRET considera terminada la obra encargada y procede a emitir la correspondiente factura) no existe tampoco prueba alguna que acredite la situación de la finca y de la obra en ese momento: si acabada, si no acabada, o acabada con defectos.

Desde otra perspectiva, el apoyo que toma la sentencia para considerar acreditados los defectos (como son las facturas emitidas por la empresa Construcciones Villaenci, S.L.) no resulta suficientemente sólido, porque los conceptos allí reflejados (cuneta, muro, limpieza tierra...) son genéricos y no se puede determinar si responden a obra nueva o a reparación de obra anterior, además de que aparecen realizados a partir de diciembre de 2009, cuando la obra ejecutada por GENYRET había sido terminada en mayo de 2009.

Y las declaraciones de los testigos y representantes de las empresas implicadas no ofrecen tampoco precisión ni solidez como para tener por acreditado el hecho de los defectos, tanto en su entidad como en su coste económico. Y si existía un jefe de obra (al parecer don Vicente ) no consta que este diera parte alguno o información alguna sobre el desarrollo de las obras y sobre el estado de las mismas cuando se fue GENYRET, tanto cuando ésta las dio por terminadas como cuando definitivamente dejó de acudir al haber vendido su derecho Pasajesol.

Por lo que, a la vista de la falta de prueba sobre los defectos, sólo cabe concluir que la sentencia incurrió en error de valoración en este punto, y debe ser estimado parcialmente el recurso para dar lugar a la estimación total de la factura principal de la demanda.

QUINTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la factura de 151.550,45 euros por trabajos realizados con posterioridad.

En el último motivo de recurso insiste la parte actora, ahora apelante, en que la sentencia incurrió en error al no considerar acreditado que estuvo haciendo trabajos en planta por encargo de 9REN hasta el mes de noviembre de 2009 y que su precio ascendió al importe reclamado en la segunda factura. Considera que así lo acreditan los testigos, sobre todo don Jesús Luis .

Pero se nota en el escrito de recurso que la apelante pone el énfasis en manifestaciones sesgadas y escogidas, pero obviando puntos importantes, como el momento y modo de contratación. Dice que el contrato se hizo verbalmente, lo que no casa bien con el hecho de que el trabajo anterior se contratase por escritoindicando conceptos, precios y tiempo de ejecución. Y ese pacto verbal no deja de ser una alegación de parte, que no encuentra sustento en datos o alegaciones de la otra parte contratante. De manera que, aunque se admitiese que GENIRET estuvo trabajando en la planta fotovoltaica después de mayo de 2009 y hasta noviembre de ese mismo año lo que no queda claro ni probado es que hiciese trabajos encargados por 9REN. Por lo que no cabe atribuir error en la valoración de la prueba a la sentencia. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede la imposición de costas de la segunda instancia, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GENYRET OBRAS Y SERVICIOS, S.L., frente a 9REN ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de fijar en TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (324.800 euros)la cantidad que la demandada 9 REN debe abonar a la demandante. Manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0832-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe