Sentencia Civil Nº 590/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 202/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0001500
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 202/2013- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº558/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA
Apelante: INGENIERIA TECNICA DEL SUELO S.L..
Procurador.- Dña. EVA MARIA TELLO CALVO.
Apelado: Dª Berta , D. Gervasio y D. Nicanor .
Procurador.- D. CARLOS MOYA VALDEMORO, D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y D.
FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.
SENTENCIA Nº 590/2013
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA
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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 558/2010, promovidos por Dª Berta contra
D. Gervasio , D. Nicanor y INGENIERIA TECNICA DEL SUELO S.L. sobre 'responsabilidad por defectos
en la contrucción', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por INGENIERIA
TECNICA DEL SUELO S.L., representado por el Procurador Dña. EVA MARIA TELLO CALVO y asistido del
Letrado Dña. ENCARNACION LOPERA LOPEZ contra Dª Berta , D. Gervasio y D. Nicanor , representados
por los Procuradores D. CARLOS MOYA VALDEMORO, D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y D.
FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y asistidos de los Letrados Dña. RAQUEL SIMO BAHILO, D. JOSE
LUIS MARTINEZ GALVAÑ y D. FRANCISCO REAL CUENCA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, en fecha 31- julio-12 en el Juicio Ordinario nº 558/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro, actuando en nombre y representación de Dña. Berta , siendo demandados D. Gervasio ; D. Nicanor y la mercantil ITS, INGENIERIA TECNICA DEL SUELO S.L, condenando solidariamente a D.

Gervasio Y D. Nicanor y la mercantil ITS, INGENIERIA TECNICA DEL SUELO S.L, al abono a la actora de la suma de 107.123,03 euros, más el interés legal devengado desde el 20 de abril de 2010, con expresa imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de INGENIERIA TECNICA DEL SUELO S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por las representaciones de Dª Berta , D. Gervasio y D. Nicanor . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5-diciembre-13.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en la que se reclamó, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 105.578,74 #. Habiéndose dictado Sentencia en la que cual se estimó la demanda condenando a todos los demandados. Por la representación de una de las codemandadas, la mercantil Ingeniería Técnica del Suelo S.L., se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) respecto a la desestimación de la falta legitimación pasiva de ITS S.L..- En esta cuestión consideramos que la Sentencia incurre en error en la valoración probatoria, ya que es la actora la que debe probar la participación de la recurrente en las obras del micropilotaje, sin embargo las pruebas testificales de Doña Elena sobrina de la actora y de don Ildefonso yerno de ella, que indicaron que la empresa recurrente fue la que realizó este micropilotaje, esta influida por el parentesco, téngase en cuenta que con carácter previo a la interposición de la demanda la actora instó unas diligencias previas de averiguación, en aquellas no consta la intervención de la recurrente, el libro el ordenes consta que la empresa que se contrató fue Samuel , además no existe prueba documental sobre la intervención de la recurrente, se destacaba que la actora, sin haber contestado el momento alguno a la excepción de falta de legitimación pasiva, justificó la falta de documentación por el robo, invocación extemporánea que fue permitida por el Juez, produciéndose en la Sentencia vulneración del principio de contradicción, preclusión y defensa, sobre los dos testigos, antes citados, en su valoración debe tenerse en cuenta que tienen relación familiar directa con la actora y no recordaban que facturas y cuantas guardaban, de la prueba documental del libro de órdenes se observa que no aparece esta empresa, el propio Don Nicanor que fue el arquitecto de la ejecución indicó que ejecutó los micropilotes la mercantil antes indicada, por tanto no se ha aportado ningún documento que acredite la intervención de la recurrente en la colocación de esos micropilotes. 2º) Respecto a la supuesta responsabilidad de ITS S.L., en los vicios de la vivienda de la actora.- Se discrepan de los pronunciamientos de la Sentencia que imputa al recurrente los vicios y defectos de la obra de la actora, esta responsabilidad se desprende de dos causas el exceso de vertido de hormigón en los micropilotes y que la recurrente debió advertir ese exceso de vertido, respecto al primero no existe una relación de causalidad con los vicios de la vivienda, la falta de prueba de esa realidad implica que el Juez a quo también ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, ya que este exceso de hormigonado no fue la causa de los defectos de la vivienda sino al contrario, el mismo la ha beneficiado puesto que la patología radica en que el el arquitecto no contempló las técnicas constructivas adecuadas, sobre segundo supuesto no haber dado aviso, hay que tener en cuenta que la empresa recurrente no controló el cálculo de los micropilotes y el vertido del hormigón, sino que depende del proyecto de ejecución, tampoco es cierto que no se indicará esta circunstancia por cuanto esté exceso de hormigonado implicó un aumento del coste de la obra, sin embargo pedido por el actor al recurrente que aportase documentos que coste este exceso, fue imposible de cumplir porque el recurrente no realizó las obras de cimentación y porque además el contenido del libro de órdenes no depende de esta parte, se concluye que la ejecución fue correcta y que origen de la patología radica el hecho de que el arquitecto no contempló las técnicas adecuadas, atendido el tipo de suelo, vicios que son imputables por tanto al arquitecto al calcular el número de micropilotes que debe colocar, que es quien debe comprobar el vertido, en conclusión estando explicada la causa de los daños no pueden achacarse los mimos al recurrente.

3º) Omisión del pronunciamiento de la falta legitimación activa de la actora.- El documento número 1 de la demanda, escritura de segregación, extinción del condominio y declaración de obra aparece como titular de la vivienda don Anselmo , esposo de la demandante, que estaba casado en régimen de separación de bienes, por lo cual la esposa carece de legitimación activa para actuar, esta parte puso en conocimiento del Juez, tanto durante el juicio como en las diligencias finales esta cuestión, pero no fue resuelta en la Sentencia.

Al oponerse al recurso de apelación don Gervasio planteó la nulidad de actuaciones ya que no se oye la grabación de la vista, pero solicitando la confirmación de la Sentencia. Esta pretensión fue resuelta por auto desestimándola al concluir el Juez a quo que la deficiencia en la audiencia previa quedó subsanada porque las partes han podido apelar.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso recae sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, que en la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, fue desestimada explicándose que: don Gervasio indicó que no recordaba que empresa encargó el micropilotaje de recordado que fue la misma que encargó el pilotaje y esta empresa fue Samuel ; sin embargo, atendiendo al libro de órdenes esta técnica del micropilotaje se contrató una empresa especializada en ella, y ante la desaparición de toda la documentación por el robo, se concluye que la empresa que realizó el micropilotaje fue la recurrente, en base a la declaraciones testificales y principalmente a que don Ildefonso reconoció al legal representante de la empresa demandada describiendo una reunión mantenida con aquél.

La Sala teniendo en consideración la dificultad de la audición de la grabación, concretamente de la declaración de algunos testigos, para resolver la cuestión planteada en el recurso, atiende a que aun reconociendo que lo habitual para justificar una relación contractual es la documentación del contrato o bien en su caso de la factura satisfecha por la ejecución de la obra, también lo es que dada la situación expuesta la falta de documentacion, aunque la misma no releva a la demandante de la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC ) de acreditar la cualidad en base a la que esta demanda lo fue, no impide apreciar su condición de constructor, en base al resto de las pruebas practicadas en primera instancia. Y en este sentido si atendemos a la declaración del arquitecto técnico observamos que éste declaró que la empresa que se encargó de ejecutar los micropilotaje fue la codemandada y que él veía furgoneta de esa empresa en la obra (aunque se destaca que en su declaración había cierta duda), máximo cuando además también admitió a preguntas de los abogados que ya la conoce de otras obras, la testifical de Doña Elena que si bien manifestó que conocía los hechos por su actividad de administrativa, aunque no dió una mayor concreción, ni vio directamente a la empresa demandada trabajar en la obra. Además debemos recoger el testimonio de don Ildefonso conforme se ha indicado en la Sentencia y las circunstancias expuestas por la Juez a quo, teniendo en cuenta que conforme transcribe el propio recurrente, este testigo de manera directa conoció la contratación de esta empresa, siendo cierto que la declaración de estos dos últimos testigos debe ser valorada atendiendo su parentesco artículo 376 de la LEC . Por último debe indicarse que, ante la dificultad de audición de las respuestas de los testigos, la Sala debe tener en cuenta la valoración que de esas pruebas efectuó la Juez de Primera Instancia porque ante ella se praticaron con imnediatez, observándolas de manera directa, maximo cuando no se aprecia de la lectura del Sentencia que en la valoración conjunta de la prueba se haya incurrido en arbitrariedad o no se haya explicado suficientemente las soluciones obtenidas. Tosdos estos elementos, añadiéndose la valoración conjunta de todas esas pruebas y obsevando las explicaciones dadas, lleva a la Sala a coincidir con la Juez a quo desestimándose este motivo del recurso.



TERCERO.- El segundo motivo se ha centrado en la falta de responsabilidad del recurrente, partiendo de que el Juez a quo incurrió en error en la valoración de las pruebas, y concluyendo que este exceso de hormigonado no fue la causa de los defectos de la vivienda sino al contrario.

En la Sentencia recurrida, en el fundamento de derecho sexto, cuando se declaró la responsabilidad de la demandada recurrente, radicándola en la ejecución del micropilotaje en que '... debió advertir del exceso de mortero desconociéndose la manera en que se llevó a cabo el cálculo ... siendo diferente el mortero que fue presupuestado que el que fue entrando, debió ponerse en conocimiento del cliente y de la dirección de la obra ... la empresa encargada de llevar a cabo el micropilotaje por su profesionalidad debía haberse percatado de la deferencia de mortero ...'.

Sobre las causas de los vicios y defectos observados en la obra debe estarse, al ser una cuestión eminentemente técnica, conforme el artículo 335 de la LEC , a los informes periciales: 1º) El emitido por el arquitecto técnico don Julián , (folio 69 a 226), que indicó como causa de las patologías, primero no haber seguido las recomendaciones del laboratorio de control de calidad en el cálculo de los micropilotes, y en segundo lugar, el empleo excesivo de mortero para ejecución de aquellos, entendiendo este perito que tanto la empresa recurrente como la dirección facultativa debían haber parado el hormigonado de los micropilotes y solicitar unos ensayos para verificar o descartar la existencia de cuevas, cavidades o huecos de terreno, puesto que el material empleado se disipaba en excesivo por el terreno, imputando la responsabilidad al director de la obra y a la empresa constructora.

2º) El informe pericial emitido por los arquitectos técnicos ...Don Sixto y don Carlos Miguel (folios 475 a 489), en el que se concluyen como causas: 1.- una imprevisión proyectual en el diseño de la cimentación; 2.- la solución adoptada por el arquitecto proyectista no ha resultado ser la adecuada al terreno; señalando que la única causa de los daños existentes a la vivienda es un asiento diferencial excesivo de una zona de la estructura arrastrando todos los elementos constructivos de dicha zona y provocando su deformacion, rotura o fisuración, indicando además que la estimación de los agentes intervinientes de la obra de la bondad del comportamiento futuro del sistema elegido de muy difícil o imposible calibrado durante la ejecución del mismo.

Partiendo de los anteriores informes periciales, la Sala coincide con la conclusión de la Juez a quo, teniendo en consideración que al ser una cuestión técnica debe estarse al resultado de aquellos, valorados conformes las reglas de la sana critica, ( artículo 348 de la LEC ), en la que no se omite que el perito de la actora, a diferencia del segundo, en la elaboración del informe tuvo en cuenta el volúmen de mortero inyectado y utilizado, conforme los albaranes que incorporó a su informe (folios 22 a 231). Además de la responsabilidad en su caso del arquitecto proyectista por la solucion elegida, tambien nace la de la empresa constructora, la recurrente, por la deficiente ejecución, en base al artículo 11 en relacion con el 17 ambos de la LOE . Teniendo en consideración que la ejecución del proyecto y la actuación profesional del arquitecto tanto superior como técnico no eximen a la constructora de la responsabilidad nacida en la ejecución de los pilotes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2003 ), abarcando la responsabilidad del constructor los daños que se producen en la ejecución material de la obra ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2001 y 17 de junio de 1987 ).La constructura debe efectuar la obra conforme las 'lex artís', ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.981, de octubre de 1.982, de 27 octubre de 1984, de 17 de Julio de 1987 y 24 de enero 2001, entre otras muchas), en cuanto la responsabilidad del contratista recae sobre la ejecución siempre que aquélla no se realice conforme la 'Lex artis' por la aplicación defectuosa de los materiales. Y en autos no ha sido desvirtuda, a juicio de la Sala, con las pruebas practicadas las conclusiones sostenidas en el informe pericial de don Julián .



CUARTO.- Aunque el recurrente en el último motivo del recurso sostuvo la falta de legitamación activa, por un lado el documento número 1 de la demanda y por otro en que la Sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión.

Sin embargo, la Sala aprecia que este último argumento no es cierto, porque en la Sentencia, en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo, de manera expresa se dice '... sin que la falta de legitimación activa alegada en las conclusiones del acto del juicio haya sido alegada en tiempo y forma por cualquiera de los demandados ...', es decir el motivo de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa radicó en su petición extemporánea. Criterio que no ha sido desvirtuado en el recurso donde se ha silenciado esa circunstancia. En este sentido se observa que el recurrente, al contestar la demanda, opuso únicamente la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa sustentada en dos presupuestos: su falta de intervención en el proceso constructivo y su falta de responsabilidad en los supuestos defectos de la vivienda unifamiliar en cuestión; sin introducir ninguna otra excepción, señalando en el hecho primero que: los hechos descritos en la demanda le eran totalmente desconocidos. En la audiencia previa esta demandada únicamente opuso su impugnación a los documentos, sin plantear ninguna cuestión procesal que obstase a la normal prosecución del procedimiento. Estos antecedentes procesales determinan coincidir con el Juez a quo, en tanto que la excepción de falta de legitimación activa debió ser opuesta al momento de contestar la demanda ( artículo 405 de la LEC ), con la matización que permite la fase de audiencia previa ( artículo 426 de la LEC ).

Habiendo dejado transcurrir ambos, su plantemiento en un momento posterior impica que se califique, como ya hizo la Juez a quo de extemporánea, y por esa causa no pueda prosperar, sin necesidad de entrar el examen de los argumentos expuestos en su defensa.



QUINTO.- Al formular la oposición al recurso de apelación la representación de ...Don Gervasio alegó, que la grabación de la vista era inaudible a partir de la declaración del legal representante de Ingeniería Técnica del Suelo S.L., señalando que se anunciaba una posible nulidad de actuaciones, y en su otrosi interesaba que se le emplazase nuevamente para poder completar el presente escrito de oposición previa nueva grabación, anunciando cautelarmente la nulidad de actuaciones. Ni la parte apelante ni el resto de las partes apeladas hicieron manifestación en el mismo sentido en los sendos escritos de interposición del recurso y oposición al mismo. Puesto por diligencia de ordenación en conocimiento del resto de las partes los problemas de sonido, la representación de Don Gervasio solicitó la nulidad de actuaciones del acto del juicio y que se retotrayesen hasta el momento de su celebración, oponiéndose a ello tanto el recurrente, como la demandante y adhiriéndose el codemandado don Nicanor . Este incidente de nulidad de actuaciones fue resuelto un auto de 22 de febrero de 2013 (folio 668 y 669), en sentido desestimatorio; sin que en esta segunda instancia se haya vuelto al plantear esta cuestión por ninguna de las partes. Por lo que, partiendo esos antecedentes procesales, la Sala no puede entrar de oficio a examinar la nulidad de actuaciones por defectos de la grabación, ya que en esta segunda instancia debía haber sido solicitado de manera expresa por alguna de las partes, conforme establece en el artículo 227.2 de la LEC .



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Tello Calvo, en nombre y representación de la mercantil Ingeniería Técnica del Suelo S.L., contra la Sentencia número 144/2012 de 31 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de LLiria , en el juicio ordinario seguido con el número 558/2010.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.