Sentencia Civil Nº 590/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 36/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000567

Recurso de Apelación 36/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 891/2012

DEMANDANTE/APELADO:FROZEN AIR, S.L.

PROCURADOR:Dña. MARIA DE LOS ANGELES BARRIOS IZQUIERDO

DEMANDADA/APELANTE:CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L.

PROCURADOR: Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 590

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 891/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid de una parte como demandante-apelada la Mercantil FROZEN AIR, S.L., representada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Barrios Izquierdo y de otra como demandada-apelante CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L., representada por la Procuradora Dña. Irene Gutiérrez Carrillo, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de Septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barrios Izquierdo en nombre y representación de FROZEN AIR SL frente a CONSTRUCCIONES PEROMINGO SL, condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 9.215 euros con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda el día 9 de enero de 2012 hasta su completo pago y con condena a la demandada en las costas del procedimiento. Desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Carrillo en nombre y representación de CONSTRUCCIONES PEROMINGO SL frente a FROZEN AIR SL, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra con condena a la demandante reconvencional en las costas de la reconvención.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de Diciembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la demandante, FROZEN AIR, S.L., en calidad de ejecutora de la obra de climatización contratada por la promotora demandada, CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L. reclama de ésta el importe de las retenciones practicadas en las diversas facturas, representativas del 5% del precio, lo que supone la cantidad de 9.215 euros.

La demandada se opuso, básicamente, por entender que la obra no había sido ejecutada en tiempo y forma, pues se habían rebasado los plazos de ejecución que se preveían en el contrato, y la obra presenta 'importantes deficiencias'. Por eso, se opuso a la demanda y dedujo reconvención, que según resultó definitivamente admitida a trámite, se concreta en la pretensión de resolución del contrato.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, siendo recurrida la sentencia por la demandada, cuyo recurso se basa en una alegación única enunciada como 'error en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia en relación a la interpretación del contrato y la prueba practicada'.

SEGUNDO.-La prueba que se ha realizado en este proceso, consistente en la documental aportada y las declaraciones en juicio de los representantes legales de las entidades litigantes y de un solo testigo, a su vez, representante de la empresa con la que la demandante subcontrató la obra, pone de relieve lo siguiente:

1º Las partes concluyeron el 17 de diciembre de 2.008 contrato por el cual la demandada, en calidad de promotora, encargó a la demandante la realización de los trabajos de climatización, 'en las condiciones y ritmo que indique la Propiedad junto con la Dirección Facultativa derivadas del Proyecto de ejecución, Diseño Arquitectónico y Plan de Seguridad y Salud'.

En la cláusula tercera se reiteraba que la contratista debía cumplir 'el ritmo que marque la Propiedad, según el programa de necesidades que el mismo establezca, para cumplir los plazos previstos'.

Tales plazos que, a continuación se indicaban, partieron de prever como fecha de inicio de los trabajos el 7 de enero de 2.008, con una duración de cuatro meses.

Si el contratista incumplía injustificadamente los plazos previstos, por tiempo superior a diez días, la Propiedad retendría 'toda la facturación pendiente de abono' y podía optar entre la rescisión del contrato con pérdida de las garantías aportadas por el contratista o requerir la ejecución con una penalización de 300 euros por día si no terminaba a fecha 5 de mayo de 2.008.

Y, en fin, se establecía una retención del 5% de cada factura 'como garantía de la buena ejecución de los trabajos contratados', retención que se había de devolver en el plazo de seis meses desde la recepción definitiva de la obra, fijándose un plazo de garantía de un año, a contar también desde la recepción definitiva.

2º La demandada fue satisfaciendo a la demandante todas y cada una de las facturas, comprendidas entre el 30 de enero y el 5 de agosto de 2.008, practicando en cada una la retención pactada.

3º El 10 de diciembre del 2.009 se expidió por la Comunidad de Madrid el certificado de montaje, remitiendo a la propiedad dos ejemplares del mismo. Para ello se basa en el certificado de montaje expedido por la empresa instaladora el 4 de febrero de 2.009, visado en el Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales en la misma fecha.

4º El 28 de febrero de 2.011, la demandante remitió, por correo ordinario, a la demandada relación de las retenciones practicadas pidiendo su devolución.

5º El 5 de diciembre de 2.011 la demandada, por primera vez, reclama a la demandante 'la terminación de la obra' mediante la subsanación de 'las partes defectuosas e inacabadas' que según se decía habían sido detectadas por la Dirección Facultativa y por una empresa de control denominada CLEEDS IBÉRICA S.A.

6º El 15 de diciembre de 2.011 la demandante contestó a esa comunicación, rechazando la existencia de deficiencia alguna.

7º El 27 de diciembre de 2.011 la demandada reitera y ratifica su anterior comunicación.

8º El 4 de enero de 2.012, el Letrado de la demandante requiere a la demandada el pago, con advertencia de inicio de acciones judiciales, requerimiento al que no hubo contestación.

TERCERO.-La demandada no concreta en su contestación ni el exceso de plazo en que, según dice, incurrió la demandante, ni cuáles sean esas deficiencias importantes que fundan su acción reconvencional, remitiéndose para ello a un informe pericial que iba a presentar.

Esta forma de actuar en el proceso tiene una inmediata consecuencia: la imposibilidad de examen de las alegadas deficiencias.

El proceso civil, regido por el principio de aportación de parte, se funda en la afirmación de hechos que hace el litigante, que conforma el objeto del proceso, y constituye, a su vez, la materia de prueba.

Pero no es posible sustituir la alegación directamente por la prueba. Primero es alegar, y luego probar, porque el proceso es de comprobación y no de indagación.

Si a ello se une que, en cualquier caso, tampoco ha probado ninguna de esas deficiencias, pues ni ha aportado informe alguno de la Dirección facultativa, ni el Libro de Ordenes en el que pudiera constar las advertencias de dicha Dirección a la ejecutora material, ni el informe de la empresa de control a que alude en sus comunicaciones, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia es correcta, sin que se detecte error alguno.

CUARTO.-Sobre las retenciones practicadas en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, configurando tanto la naturaleza como los efectos de la siguiente manera:

1º Ante todo 'las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución' ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ).

2º Su naturaleza jurídica es la de 'una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento' ( Sentencia de 11 de julio de 2.013 , ratificada por la de 31 de marzo de 2.014 ).

3º El retentor tiene un especial y cualificado deber de actuar durante el plazo en que puede legítimamente ejercer la retención.

'En ese plazo, y sólo en él, el que tiene en su poder la retención debe comunicar al titular de esas cantidades la existencia de defectos y la aplicación de lo retenido a su subsanación.

Lo que no cabe es que la retención se prolongue indefinidamente, sin darle su destino ni rendir cuentas al titular, tratando de que funcione como una ilegítima e indebida rebaja del precio' ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ) ni 'pueden quedar continuamente afectas a unos supuestos defectos que nunca se denunciaron' ( Sentencia de 23 de enero de 2.014 ).

4º Finalmente todas estas consideraciones se insertan y deducen de la disposición contenida en el artículo 19.1.a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé como garantía de los daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción: 'Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra'.

QUINTO.-Si a los hechos acreditados se aplica la regulación expuesta, es clara la procedencia de desestimación de la oposición y de la reconvención.

En primer término, no es cierto, contrariamente a lo que expone la apelante, que el incumplimiento del plazo permitiera hacer suyas indefinidamente las retenciones.

En modo alguno; en la cláusula tercera lo que permitía el incumplimiento del plazo era suspender el pago del precio, esto es, la facturación pendiente, y optar por la resolución o la ejecución.

La retención del 5% estaba afecta a la 'buena ejecución de los trabajos', esto es, a la conformidad en cantidad y calidad, sin mencionar para nada el plazo, que ya tenía un tratamiento contractual específico.

Por otro lado, no se prueba el retraso. Es al promotor, organizador del proceso constructivo, al que corresponde, por tener la fuente de la prueba, la carga de acreditar que el retraso existió y que fue injustificado.

En segundo término, la recepción de la obra se ha producido, por más que la niegue la demandada para poder sostener su tesis.

El artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , aunque referido a la terminación total de la obra, es aplicable también a la recepción de las partes de obra que sean independientes. Y en ese artículo se dispone de un plazo de 30 días siguientes a la entrega de la obra por el ejecutor, y en ese plazo ha de poner el promotor las reservas o el rechazo motivado. Pero si no lo hace así, se produce la recepción definitiva. Y a partir de ahí, se cuenta el plazo de garantía.

En este caso, la demandante ha probado que se entregó la obra, y que hasta finales de 2.011 no se hace constar por la demandada posibles defectos, que nunca acreditó.

Por ello, la obra estaba recepcionada.

Además, lo que no es admisible es que, habiendo guardado silencio la demandada tras la recepción, sólo sea cuando se le reclama el pago cuando alegue posibles deficiencias, tampoco nunca demostradas.

SEXTO.-Y, en fin, en cuanto a esas deficiencias, ya se ha razonado la falta de prueba, que no puede ser suplida, como se hace en el recurso, con la declaración de la propia parte, pues ni esa declaración puede sustituir la falta de alegación previa en la contestación, ni es prueba, porque sólo es tal la que perjudica y no la que beneficia al declarante ( artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tampoco procede extraer ahora uno de los conceptos de las facturas aportadas con la demanda, que alega por primera vez en apelación la demandada, apoyándose en el documento nº 9 de la demanda, pues se trata de una cuestión nueva inadmisible en apelación, y, en todo caso, contradice sus propios actos, cuando en su momento pagó sin reparo la factura.

SÉPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L. contra la sentencia dictada el 10 de Septiembre de 2013 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en procedimiento Ordinario nº 891/12, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0036-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.