Sentencia CIVIL Nº 590/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 385/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000163/2014 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000385/2016
NIG: 3907941120140000287
Resolución: Sentencia 000590/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña
Apelante: Cayetano
Apelante: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y
REASEGUROS
Apelado: Esther
Procurador: ANA ROSA VIÑUELA CAMPO
Procurador: ANA ROSA VIÑUELA CAMPO
Procurador: FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ
S E N T E N C I A nº 000590/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 163/14, Rollo de Sala núm. 385 de 2016, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, seguidos a instancia de Esther contra D. Cayetano .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D: Cayetano y Catalana Occidente, representados
por la Procuradora Sra. Viñuela Campo y defendidos por el Letrado Sr. Gómez Villa; y apelada Dª Esther

, representada por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y defendida por el Letrado Sr. Arguiñarena Ruiz-
Bravo.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de febrero de 2016 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Ana María Galán Rocillo en representación de Dª. Esther debo condenar y condeno solidariamente a CATALANA OCCIDENTE y a D. Cayetano al pago de 21.702,66 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial en el caso de D. Cayetano y más los intereses del art. 20 de la LCS en el caso de CATALANA OCCIDENTE. Todo ello, sin imposición de las costas.'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La aseguradora Catalana-Occidente y D. Cayetano , condenados en la instancia a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 21.702,66 euros de principal, con los intereses legales del art. 1108 CC y art. 20 LCS , se alzan contra la sentencia y vuelven a solicitar a través del recurso de apelación interpuesto su íntegra desestimación, y, subsidiariamente, la reducción de la condena al importe en que han estimado en su contestación a la demanda que procede la indemnización, sin que sea aplicable los intereses del art.

20 LCS y, en todo caso, que el cómputo final se produzca desde el ofrecimiento o consignaciones. La actora inicial se opuso.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de la prescripción de la acción ejercitada, condenó a los demandados al pago solidario de la cantidad antes citada por considerar probada la relación causal entre el daño corporal padecido por la actora (2 días de estancia hospitalaria y 339 días impeditivos, de un lado, y 2 puntos por hombro doloroso, 2 puntos de limitación de movilidad en el hombro y 1 punto de perjuicio estético ligero ) y el accidente de tráfico cuya imputación culpable al demandado no se ha puesto en duda, con aplicación del factor correctivo del 10% sobre la incapacidad temporal y permanente y la aplicación del art. 20 LCS respecto a la aseguradora.

El recurso incide en cuatro motivos: en primer lugar, el indebido rechazo de la excepción de prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 1968 CC ; en segundo lugar, el error en la valoración de la prueba cometida por la juez de instancia al estimar la existencia de relación causal entre las lesiones padecidas en el hombro y el siniestro circulatorio de origen; en tercer lugar, se denuncia la indebida aplicación del factor correctivo del 10% sobre la incapacidad temporal; y, en fin, en cuarto término, se impugna la aplicación del interés del art. 20 LCS , y, subsidiariamente, la indeterminación de las fechas de finalización de su devengo.

Un adecuado orden en la resolución obliga a descomponer el estudio y motivación de las partidas indemnizatorias discutidas.



SEGUNDO: Prescripción de la acción ejercitada.

No se cuestionan, para la debida y no discutida aplicación del plazo de prescripción anual del art.

1968 CC , algunos hechos relevantes: que el accidente tuvo lugar el 21 de octubre de 2007; que el alta con secuelas se produjo el 29 de septiembre de 2008; que la primera comunicación ( documento nº 12 ) ya se había producido el 3 de abril de 2008, a la que siguió una primera propuesta de indemnización de 24 de junio de 2008 ( documento nº 13 ), una carta comunicando el informe de valoración final de la Sra. Dulce de 17 de febrero de 2009 ( documento nº 15), una contestación de la aseguradora de 22 de abril de 2009, ( documento nº 16 ), la remisión de más informes a la aseguradora de fecha 28 de abril de 2009 ( documento nº 17) y una nueva reclamación de 25 de septiembre de 2009 ( documento nº 20 ), a la que siguió también una propuesta de indemnización de la aseguradora de 4 de noviembre de 2009 ( documento nº 21 ).

El punto esencial de discusión se centra en la nueva reclamación económica que se aporta como documento nº 22, fechada el 18 de septiembre de 2010, a la que siguen otras no discutidas de 12 de septiembre de 2011 ( documento nº 23 ), de 7 de septiembre de 2012 ( documento nº 24 ) -contestada el 19 de septiembre de 2012 con una propuesta de indemnización ( documento nº 25 )- y de 4 de septiembre de 2013 ( documento nº 26 ), pues la demanda se interpone el 10 de marzo de 2014.

La parte niega la recepción de tal reclamación, y, en consecuencia, cuestiona el burofax y su eventual contenido, según surge del relato de la parte actora.

Sin embargo, la Sala, como la juez, no estima la existencia de duda alguna en un doble sentido: de un lado en cuanto a su contenido, pues como ha ocurrido con todas las comunicaciones aceptadas y consentidas en este mismo procedimiento el reporte de la actividad se encuentra al dorso del contenido principal del documento que incorpora el texto de la reclamación, como es absolutamente normal en la experiencia procesal común de nuestro días, sin que el Tribunal advierta qué otro contenido puede tener ni ilustrar o justificar la parte recurrente qué otro texto pudiera contener; del otro lado, en cuanto a la fehaciencia de la recepción, la parte actora se afana en acreditar todo lo que puede estar a su alcance, siguiendo los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), esto es, el justificante de la transmisión con la hora y el día en que se hizo, el número de teléfono del destinatario, el Ok de recepción y, lo que es más importante, contrasta tales datos con la factura remitida por Vodafone en la que expresamente consta, folio 221, la llamada que incorporó la comunicación o notificación.

En consecuencia, la comunicación discutida, por su contenido y la justificación de su recepción, permite su calificación de acto de interrupción de la prescripción por contener una reclamación extrajudicial amparada en el art. 1973 CC .

El motivo, en consecuencia, se desestima.



TERCERO: Valoración del daño corporal. Relación de causalidad.

La parte recurrente combate, fundamentalmente, la decisión de relacionar causalmente la lesión del hombro de la actora con el accidente por alcance origen de la demanda, y, sobre todo, la valoración que descansa la condena en las consideraciones de la perito de designación judicial Sra. Amelia .

EL motivo se desestima.

Dos son los argumentos que la Sala estima apropiados para ratificar la decisión judicial: 1.- En primer lugar, la propia secuencia cronológica permite considerar que la lesionada -al contrario de lo que afirma el perito de la demandada, Sr. Valeriano -, fue asistida desde un primer momento en el Servicio de Urgencias del Hospital de Laredo ( el 21.1.0.2007, fecha del mismo accidente, documento nº 2 ) de 'dolor cervical y hombros', lo que después se traslada de forma directa al informe del servicio médico de la aseguradora ( documento nº 3 ) de 3 de marzo de 2008 ( describe 'dolor permanente en hombro derecho' ) y, sobre todo, al especialista que le vio por vez primera el 28 de enero de 2008 ( Dr. Jose Daniel , documento nº 5 ), que define por primera vez la existencia de un SLAP y que recomienda finalmente ( documento nº 6, de 5 de marzo de 2008 ) la intervención quirúrgica.

2.- En segundo lugar, no son dos los peritos enfrentados o discrepantes, sino dos los que valoran - la perito de la actora, Sra. Dulce ( documento nº 11 ), y la perito de designación judicial, Sra. Amelia - la existencia de la relación causal frente a uno que la discute -el perito Sr. Valeriano , documento nº 1 de la contestación, que cree que la lesión es típica de las personas que, como la lesionada, se dedican al higiene dental-. Ciertamente, la prueba pericial se valora con arreglo a los parámetros de la sana crítica ( art. 348 LEC ), y si los criterios de valoración judicial de la prueba pericial no son cerrados ni definitivos -ni siquiera la ley los enuncia-, sí que han de destacarse los que la práctica admite, como son los relativos a la cualificación de los peritos, el método seguido u observado, las propias condiciones de las observación, la vinculación del perito con las partes, la proximidad en el tiempo, el carácter detallado o el criterio de la mayoría coincidente.

De la vinculación del perito con las partes no podrá dudarse en el caso de la Dra. Amelia , como tampoco de la mayoría en la apreciación de la relación causal. Pero tampoco puede advertirse que la juez de instancia cometa ningún error de valoración, pues tomando como referencia que ya desde un primer momento la lesionada se quejó del dolor en el hombro derecho y de la inexistencia de dato alguno que permita inferior que dicho padecimiento era previo al accidente, hay que aceptar con la pericial judicial que la lesión, por ser SLAP tipo II -en la que predomina la desinserción, y no la tipo I, a la que el perito Sr. Valeriano se refiere, en la que predomina la degeneración-, pudo tener su origen en la retención del cinturón en cuanto que pudo provocar una contusión sobre la articulación acromio clavicular y/o laceración del tendón. A ello se unen dos elementos: en primer lugar, que si bien es cierto que la RMN de 7 de diciembre de 2007 ( documento nº 4 ) no apreció la lesión, no es fácil su apreciación a través de dicha prueba, pero sí a través de la cirugía artroscópica con la que fue tratada ( documento nº 78 ), como indica la perito judicial, en la que ya claramente se apreció su existencia; en segundo término, que el perito Sr. Valeriano habla de la necesidad de haberse presentado una caída accidental a partir del diciembre de 2007 que pudiera explicar, a su juicio, la lesión por no apreciarse en la RMN previa cuando, al contrario, ya se ha explicado que dicha prueba no es la apropiada para percibirla y no existe rastro alguno de tal evento, accidente o lesión, alegación que reviste un carácter puramente especulativo.

En consecuencia, con la desestimación del motivo se estima correcta la valoración de las lesiones realizadas por el juzgado de instancia.



TERCERO: Determinación del factor correctivo por incapacidad transitoria.

Sostiene la recurrente que conociéndose que trabajaba de higienista dental no se ha logrado determinar sus ingresos netos por trabajos reales, de tal grado que estima más razonable la aplicación del un factor correctivo del 5% frente al del 10% apreciado. Debe entenderse, en todo caso, que se refiere al factor correctivo aplicable a la incapacidad transitoria, pues es criterio mantenido y ya indiscutido reconocer el 10% de incremento al importe de las lesiones permanentes.

El motivo se desestima.

Como ha tenido ocasión de indicar esta misma Sala en su sentencia de 21 de julio de 2015 , " La cuestión relativa a laaplicación del factor de corrección por perjuicios económicos en las incapacidades temporales ha sufrido un intenso debate doctrinal en el ámbito de nuestros tribunales a partir de la conocida STC 181/2000 , que introdujo el concepto de la culpa relevante ( sin olvidar las posteriores SSTC 49/2002, de 25 de febrero ; 102/2002, de 6 de mayo ; y 156/2003, de 15 de septiembre ), fundamentalmente porque se consideró por diversas Audiencias ( no fue ajena la AP de Cantabria, como puso de manifiesto su acuerdo de unificación de criterios de 6 de abril de 2006 ) que frente a la explicación ofrecida para la Tabla IV, en el que se impone la aplicación del factor de corrección para toda víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, nada se dice en relación con los perjuicios económicos ahora reclamados de la Tabla V - incapacidad temporal-, lo que llevó a considerar exigible no solo la prueba del desarrollo de una actividad laboral en el instante del siniestro sino los ingresos derivados de la misma.

Sin embargo, en este debate ha intercedido la doctrina del TS, que en sus sentencias de 18 de junio de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 20 de julio de 2011 o de 30 de abril de 2012 ha resuelto, en lo que ahora importa, considerar que es suficiente que el perjudicado se encuentre en edad laboral, al igual que se exige en el caso de las lesiones permanentes o secuelas, para la concesión del factor correctivo, de tal manera que la falta deacreditación de ingresos conllevará que se aplique el mínimo establecido ( hasta el máximo del 10% ).

En tal sentido, afirma la STS 30 de abril de 2012 de forma literal, y como conclusión que "En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%. ".

En definitiva, con tales consideraciones, no puede estimarse inadecuado acceder al factor correctivo de aumento ( 10% ) cuya apreciación se ha recurrido.



CUARTO: Aplicación del interés del art. 20 LCS .

Introduce el recurso tres motivos para que la aplicación del art. 20 LCS no proceda en ningún caso.

Se desestiman todos ellos.

Ha de afirmarse, en primer lugar, que en la fecha de los hechos resultaba ya aplicable el art. 9 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, incorporado por el apartado ocho del artículo primero de la Ley 21/2007, de 11 de julio , por la que se modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el R.D. Legislativo 6/2004, de 29 de octubre («B.O.E.» 12 julio). En tal sentido, el art. 9 hacía depender la aplicación del art. 20 LCS por mora en el cumplimiento de la obligación del asegurador del hecho de no haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se referían los artículos 7.2 y 22.1 de la misma Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley . En cualquier caso, expresamente se indicaba que " La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada ". En el caso, se ofreció, dentro de los tres primeros meses de haber recibido la reclamación del acreedor, la propuesta u oferta de indemnización de 5.994,33 euros el 24 de junio de 2008, ajustándose formalmente en su redacción a los términos legales. Sin embargo, ni durante todo el tiempo transcurrido entre entonces y la presentación de la demanda se moduló proporcionalmente al alza la oferta -solo se amplió en la nueva propuesta de 4 de noviembre de 2009 a la cantidad de 6.690,48 euros al incluir un nuevo punto de secuela, que es la cantidad que se afirma aceptar en la contestación a la demanda- a pesar de conocer lo que se pretendía, ni tampoco hasta el instante mismo del juicio se consignó tal cantidad ( en concreto, el 8 de mayo de 2014, 6.690,48 euros ), razón por la cual, ciertamente, no aprecia esta Sala el motivo por el cual no ha de aplicarse el régimen del art. 20 LCS en la imposición del interés por moral, que solo habrá de verse reducido en su aplicación por la reducción de la cantidad objeto de condena por el instante en que se consignó la citada cantidad. En tal sentido, como expresó de forma diáfana la SAP Cantabria ( 4 ª ) de 24 de febrero de 2015 , " Viniendo la aseguradora obligada a presentar oferta de indemnización y a pagar (o consignar) la cantidad que no cuestionara, la falta de consignación de las sumas que en su día ofreció a las perjudicadas impide perdonarle el interés previsto en el art. 20 LCS , ya que el art. 9.a TRLRCSCVM sólo autoriza tal perdón cuando la aseguradora acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada y el pago (no vale, pues, solo la oferta). " o la SAP Cantabria ( 2ª ) de 22 de abril de 2015 , que indicó sobre esta cuestión que " En cuanto al efecto de la oferta motivada, pese a la dicción del art. 16 del Reglamento del Seguro Obligatorio que se invoca ha de estarse a los términos de laLRCSCVM, que exige para que la oferta realizada en forma y oportunamente impida la mora no solo que sea realizada en tiempo, lo que en este caso no concurre, sino también que sea seguida de consignación en caso de que el perjudicado no acepte el pago, al decir que ' la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada '; y producida la mora, en cuanto a la fecha final de devengo ha de estarse a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro al que remite el propio art. 9 de la LRCSCVM , conforme al cual (apartado 7) el día final del devengo de intereses es el del pago al perjudicado." La parte recurrente invoca como motivo del recurso, la existencia de una justa causa, prevista en el ordinal 8º del art. 20 LCS , para evitar su aplicación.

Es bien sabido que el TS ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004, 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008).

En consecuencia, la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no puede constituir causa que justifique por sí el retraso. Por ello, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación , incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes. Y contribuye a todo ello la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], que ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar (entre otras, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011; RC 1430/2008 ).

Tampoco, en fin, es aplicable al presente supuesto, la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción que se ha planteado en el debate y se reproduce en este recurso incide en el principio consagrado en el artículo 7-1º CC , al exigir que los derechos se ejercite conforme a las exigencias de buena fe, a cuyo fin coopera el art. 1258 CC en el ámbito de las reglas generales sobre la perfección y cumplimiento de los contratos. Sabemos que la buena fe ( por todas, las SSTS 21.9.1987 y 11.5.1988 ) es una exigencia en el ejercicio de los derechos, lo que conlleva que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas. Y se actúa contradictoriamente con ella, entre otros supuestos, cuando se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella. Por ello, no cualquier acto es suficiente.

Es necesario que sea solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, pues ha de definir de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. En cualquier caso, como es deducible de las continuadas reclamaciones realizadas que han servido para interrumpir la prescripción, en momento alguno es posible considerar que se había creado por la parte actora un escenario que permitiera aventurar que nunca iba a formularse definitiva reclamación judicial, pues, al contrario, y posiblemente por no encontrar la necesaria colaboración de la aseguradora demandada, se mantuvo en todo tiempo una voluntad clara de mantener la reclamación por los daños personales después judicialmente interesados y reconocidos.

En consecuencia, decae el último motivo del recurso, sin perjuicio de que, como no pudiera ser de otra manera, de acuerdo al art. 20 LCS , para la aplicación del interés previsto en este precepto se tomará el principal objeto de condena ( 21.702, 66 ) hasta el día de la consignación de la cantidad de 6690,48 euros ( 8.5.2014), y desde entonces y hasta el total pago de la cantidad reconocida en sentencia se aplicará respecto de la cantidad no consignada ( 15.012,18 euros ).



SEXTO: Costas procesales.

Desestimado el recurso ha lugar a imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viñuela Campo, en nombre y representación de la aseguradora Catalana- Occidente y D. Cayetano , frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santoña de 3 de febrero de 2016 , que confirmamos íntegramente con la aclaración añadida del último párrafo del fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

2º.- Se imponen las costas procesales causadas por el recurso a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

20