Sentencia Civil Nº 590/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1309/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0152745

Recurso de Apelación 1309/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1007/2014

APELANTE: Dña. Maite

PROCURADORA: Dña. ARÁNZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ

APELADO: D. Ángel Jesús

PROCURADOR: D. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 1007/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Maite , representada por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez.

De otra, como apelado, don Ángel Jesús , representado por el Procurador don Eduardo Carlos Muñoz Barona.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Ángel Jesús contra Maite procede modificar la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2003 en el sentido de declarar extinguidas las pensiones por alimentos de los dos hijos mayores manteniendo la establecida a favor de Concepción , así como la pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnacion: Mediante recurso de apelacion para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso de interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte dias hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Maite , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de don Ángel Jesús , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Maite , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de febrero de 2015 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas, y acuerda la extinción de la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad Fructuoso y Julio , y mantiene la pensión de la hija mayor de edad Concepción , que habían sido fijadas en la sentencia de divorcio de 31 de marzo de 2003 , en autos nº 799/2002, sin hacer imposición de la costas procesales causadas.

Se alegan como motivo del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, proceda a restablecer la pensión de alimentos a favor del hijo mediano Julio con efectos retroactivos desde la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivo del recurso.

El padre en la demanda interesaba la extinción de la pensión de alimentos de los tres hijos mayores de edad, Fructuoso , Julio y Concepción ; existió acuerdo entre las partes en que cese la pensión del mayor por tener trabajo y ser independiente económicamente; la madre demandada en el procedimiento se opone al cese de la pensión de alimentos de los otros dos hijos; la sentencia mantiene los alimentos para Concepción por continuar su periodo formativo, aunque cuida niños alguna tarde, medida a la que se aquietan las partes; pero extingue los alimentos de Julio , mayor de edad. Se insiste en el recurso en que Julio no tiene experiencia laboral, que no hay prueba de que trabaje o tenga ingresos, que tiene previsto continuar sus estudios lo que no ha podido hacer por tener asma.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores de edad, que siguen conviviendo en el domicilio familiar y se encuentran terminando su periodo de formación, sin necesidad de que tengan que instar un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o no hayan iniciando su incorporación en la vida laboral, siempre que hayan puesto los medios para ello.

En el presente supuesto resulta acreditado, que por sentencia de separación matrimonial de 30 de octubre mayo de 2005, se fijó una pensión de alimentos para los tres hijos equivalente a 120 € para cada uno que en el año 2014 era de 166,08 €; el hijo Julio nació el NUM000 -1991, tiene en la actualidad 25 años de edad; convive con la madre quien reconoce en la contestación a la demanda que ha realizado varios cursos en formación y solo consta que haya obtenido únicamente de Titulo de Técnico en impresión de Artes Gráficas en el año 2013; en el curso 2013/2014 ha estado matriculado en un Centro de Educación de Personas Adultas en Preparación de acceso a Ciclos Formativos, sin que se haya acreditado su rendimiento, asistencia ni continuidad en el mismo, manifiesta querer hacer un curso de Vigilante de Seguridad, que no consta iniciado; figura como demandante de empleo desde el 27-11-2014 (días después de conocerse la demanda); en el año 2014, ha necesitado acudir por crisis asmática al hospital, sin necesitar ingreso, en agosto y septiembre, tiene alergia a animales, aunque tienen un perro, teniendo tratamiento; es titular con otra persona de dos cuentas bancarias con saldos de 10.526,43 no figurando que tenga nomina domiciliada en ella, y 1.568,12 €. La madre ha cursado baja voluntaria como empleada de hogar con fecha 8-9-2014, figuraba de alta desde el 1-7-2012, según el Informe de vida laboral constan trabajados 4-11-24 días; . El padre es empleado por cuenta ajena en SERTINA SA con contrato a tiempo completo.

Valorada toda la prueba obrante la conclusión esta Sala en relación con el hijo mayor de edad Julio de 25 años, con titulo de formación profesional, sin que conste que esté estudiando ni realizando una actividad formativa ni tampoco trabajando formalmente, pese a tener edad para ello sobradamente, sin que se acredite que el asma y las alergias que padece le impidan incorporarse a la vida laboral, es evidente que en las actuales circunstancias en el procedimiento de familia, se debe declarar extinguido el derecho a percibir pensión de alimentos; por lo que debe de confirmarse la sentencia recurrida, sin apreciar esta Sala que se haya tenido ningún error en la valoración de la prueba. Sin perjuicio de su derecho a reclamar alimentos a sus dos progenitores en el procedimiento declarativo correspondiente.

El recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación interpuesta, procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Maite , contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 1007/14 contra don Ángel Jesús debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1309 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe