Sentencia CIVIL Nº 590/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 916/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000916/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 590/17
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADO
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el Ilmo. Sr. DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000916/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000924/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Domingo y Mónica ,
representado por el Procurador de los Tribunales don ELVIRA ORTS REBOLLIDA, y asistido del Letrado don
LUCAS GODOY HERRERA, y de otra, como apelados a BANKIA SA, representado por el Procurador de los
Tribunales don ELENA MEDINA CUADROS, y asistido del Letrado don JOSE MARIA ALBERT GARRIDO
sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Domingo y Mónica .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA en fecha 27-3-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elvira Orts Rebollida en nombre y representación de Domingo y Mónica contra la entidad Bankia, S. A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Domingo y Mónica , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Valencia por la representación procesal de Don Domingo y Doña Mónica .

En el juicio verbal del que trae causa esta apelación, Don Domingo y Doña Mónica reclamaban que se declarara la nulidad (por vicio del consentimiento) de la adquisición de acciones llevada a cabo en 21 de julio de 2011, 1000 títulos, por importe de 3.724 euros. Subsidiariamente interesaba indemnización por los perjuicios causados en base al art. 35 ter LMV.

La sentencia de instancia, después de rechazar la acción de nulidad por ausencia de leitimación activa al haber sido transmitidas las acciones en 24 de diciembre de 2102, estima la excepción de prescripción planteada por la demandada en relación con la acción indemnizatoria planteada subsidiariamente.

Contra ella se alzan los demandantes alegando, en sustancia: i) Inconcurrencia de la declaración de falta de legitimación activa de oficio en base a algo no alegado por la demandada; ii) error al aplicar el art.

1.303 , 1.307 y 1.314 CC ; iii) inexistencia de caducidad de la acción basada en el vicio de consentimiento; iv) en la aplicación del art. 35, 35 bis y 35 ter LMV; v) no prescripción de la acción; vi) Injustificada condena en costas, existiendo dudas de hecho y derecho en el asunto Se opone al recurso la entidad.



SEGUNDO .- Sobre la apreciación de oficio de la falta de legitimación.

Es doctrina reiterada que el examen y la apreciación de la legitimación activa y pasiva de los intervinientes en el proceso, es cuestión apreciable de oficio por el tribunal, tratándose de una cuestión de orden público procesal.

En este caso, se alegado tal falta de legitimación activa por la entidad, aunque en atención a un motivo distinto al apreciado por el juzgador de instancia.

Debe confirmarse la sentencia de instancia en relación con la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad, siendoincontestable que la demandante no dispone de las acciones suscritas en su día que fueron vendidas en 24 de diciembre de 2012.

Sobre esta cuestión, esta sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones en asuntos próximos al presente como aquellos en que se habían transmitido las acciones recibidas como canje de obligaciones subordinadas o participaciones preferentes.

Por todas, cabe citar la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de 4 de marzo de 2015 ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos). '.... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en elartículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala elartículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) . Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '.

Sentencia más próxima es la de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) referida a un a un supuesto en que la transmisión de las acciones se había llevado a cabo antes del inicio de la litispendencia. En ella, en coherencia con lo expresado más arriba, el efecto no podía ser otro que la declaración de ausencia de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (ejercitada como principal entonces): 'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas , consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'. Así se hizo también en la Sentencia de esta sección 9ª del 09 de junio de 2015 (ROJ: SAP V 2654/2015 - CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA.; más reciente, la Sentencia 20 de marzo de 2017, R. 2462/2016 .

Vaya por delante, que no es de aplicación al caso, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 , en el que se trata de la trasmisión de acciones procedentes de canje obligatorio pare el cliente. Aquí se produce una transmisión, absolutamente voluntaria, sin que pueda equipararse a la 'pérdida' que exige el código civil en los art. 1.307 y 1.314 .

Por ello, pese a que se coincide en que, dadas la fechas de la adquisición, bien pudiera haber prosperado la acción de nulidad (son muchas las sentencias de esta sala citadas por el recurrente en este sentido), la ausencia de legitimación para el ejercicio de tal acción es palmaria y obliga a confirmar la sentencia de instancia en este extremo.



TERCERO.- Negada la legitimación para el ejercicio de la primera de las acciones, se ha de examinar la legitimación para sostener acción de indemnización por daños y perjuicios en caso de venta de las acciones adquiridas en la VPO de julio de 2011. En este caso, se trata de adquisición en 21 de julio, ya en el mercado secundario, motivo por el que el demandante acciona en base al art. 35 ter LMV.

Podría discutirse si es ese el precepto o el art. 28 LMV en la medida en que esta sala ha aplicado el mismo régimen que de la OPV a las adquisiciones realizadas en días próximos como es el caso (por todas,la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2016, Rollo 236/16 , ponente Sr. Caruana Font de Mora).

En cualquier caso, el plazo de prescripción de una y otra coincide en que ha de ser de tres años y ha de considerarse prescrito.

En Sentencia de 3 de enero de 2017 (Rollo 2139/16 , Ponente Srª Andrés Cuenca), en relación con la acción contenida en art. 35 ter LMV: 'La acción ejercitada, por esta vía, no exige relación contractual, que sí es necesaria en el caso del artículo 28 LMV. La existencia de inexactitudes en las cuentas que sirvieron para salida a Bolsa de BANKIA es un hecho declarado y admitido en las sentencias del TS de 3-2-16 , y a ello nos remitidos.

El elemento del daño es evidente. El contrasplit redujo el valor de las acciones a una cantidad irrisoria, al convertir 100 en 1 con la práctica pérdida del capital invertido, lo que fue consecuencia no vinculada a la evolución 'normal' (al alza o a la baja) del mercado bursátil, que es lo que puede considerar un inversor minorista, como es el caso, sino a la grave situación de insolvencia detectada en la entidad, posteriormente, tras unas primeras cuentas en que la apariencia era de solvencia plena y una agresiva e importante campaña publicitaria resaltando las virtudes de fortaleza de la nueva entidad, y destacando que sería una gran operación participar en la misma. De ahí podemos deducir, con claridad, que el inversor, a consecuencia de todo ello, confió esencialmente en una información inexacta proporcionada por la propia entidad, que ella misma varía en forma muy relevante pocos meses después. A consecuencia de tales informaciones incorrectas existe un grave perjuicio económico y la pérdida casi total del valor de las acciones. Por ello, también el nexo de causalidad ha de entenderse acreditado.

El plazo de ejercicio ha de ser, conforme el art. 35 ter LMV de tres años para la acción de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información financiera anual y semestral no proporcione una imagen fiel del emisor, siendo el dies a quo aquel en que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. La Ley califica el plazo de prescripción y el dies a quo, en este caso, ha de computarse desde la reformulación de las cuentas y del conocimiento del daño (contrasplit). Nada alega el demandado sobre posible prescripción de la acción, planteada tres años y pocos días después de la reformulación de las cuentas -momento de conocimiento de las inexactitudes- y antes de que se hayan cumplido los tres años desde la culminación del proceso de contrasplit (entre marzo y abril de 2013) que comportó la pérdida relevante de valor ya aludida. Por ello, la acción, en este caso, formulada al amparo del artículo 35 ter de la LMV no se halla prescrita y debe ser estimada.' En Sentencia de esta sección de23 de enero de 2017 (Rollo 2444/2016 ) en relación con la acción prevista en art. 28.3 LMV: 'En la demanda se invocaba elartículo 28-3 de la Ley del Mercadode valores, aunque en rigor jurídico dado que las acciones se adquieren en el mercado secundario, el artículo y acción pertinente es la reglada en el 35-ter de igual texto legal que regla el deber informativo preceptivo para las entidades emisoras de acciones que cotizan en tal mercado, en cuanto tal información no refleje la imagen fiel de la entidad.

Este precepto fue introducido en dicho texto legal por la Ley 6/2007 de 12 de abril que entre otros extremos responde a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado.

La finalidad es fomentar un control empresarial eficiente en el mercado financiero, a través de la información que los emisores han de prestar en el mercado donde se negocian los valores por aquellos, emitidos y negociados, lo que a su vez, implica una mayor protección de los derechos de los accionistas y como explicita el legislador interno en su Exposición de motivos, la consecuencia es la disposición de una información (regulada) abundante y veraz para el correcto funcionamiento del mercado secundario (con una prestación informativa anual, semestral y trimestral).

La Directiva 2004/109 fijó la necesidad de que los estados miembros determinaran la responsabilidad de los emisores y sus administradores.

En la meritada ley nacional se cumple con tal directiva y se traspasa como asi enuncia en su Exposición de motivos el modelo de responsabilidad de información del folleto de emisión del artículo 28 de al LMV relativo a la responsabilidad por la elaboración y publicación del folleto informativo para los casos de oferta pública de valores o solicitud de admisión a negociación en un mercado regulado.

Pero una y otra acción tiene el mismo plazo de prescripción, tres años.

En el caso presente el 'dies a quo' es en últimos días de mayo de 2012 en que la entidad emisora de las acciones reformula las cuentas y se hace público tal dato, momento en que todos los inversores conocen que los datos del Folleto de emisión, que en las informaciones trimestrales posteriores al mercado continuo se mantuvieron, no resultaban acordes con la realidad y por ende que quebraba al imagén fiel de Bankia.

Como estamos en plazo de prescripción que no de caducidad (propio de la acción de anulabilidad estructural), el mismo conforme a la norma general del artículo 1973 del Código Civil puede ser objeto de interrupción pero la misma, evidentemente, ha de originarse antes de que se consume el plazo prescriptivo, pues con ello se manifieste al verdadera voluntad de conservar la acción reclamativa.'.

Así las cosas, la demanda se presentó en 20 de mayo de 2016, cuatro años después del 'dies a quo'.

La comunicación cursada en 6 de mayo de 2016 (de la que duda el juzgador de instancia) o la personación en la causa penal, es irrelevante por cuanto se hizo una vez expirado el plazo de prescripción de la acción.

Carece de virtualidad para revivir el plazo prescrito.



QUINTO.- En relación a las dudas de hecho y derecho que justificarían la no condena en costas en primera instancia.

Habida cuenta de los diversos pronunciamientos divergentes al respecto (tanto en relación a la falta de legitimación para instar la nulidad al haber sido transmitidas las acciones, como sobre el díes a quo para ejercicio de la acción) en materia de costas procesales, consideramos que, conforme al art. 394 LEC , no procede la condena en costas a la parte demandante en la instancia.



SEXTO.- Por los mismos motivos expuestos en el fundamento anterior (además de por haberse estimado parcialmente la apelación), tampoco procede, claro está en esta alzada ( art. 398 LEC ), teniendo en cuenta, además, que la apreciación de la falta de legitimación activa de los actores, se funda en una circunstancia no alegada por el demandado.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Don Domingo y Doña Mónica contra la Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE VALENCIA en fecha 27 de marzo de 2017 , que revoco en el único extremo de no efectuar condena en costas en la primera instancia.

No se efectúa condena en costas en esta segunda instancia, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.