Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 561/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168115865

Recurso de apelación 561/2017 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2016

Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda

Parte recurrida: Lorena, Ángel Daniel

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra

Abogado/a: NURIA VILARNAU CANAMASSAS

SENTENCIA Nº 590/2018

Barcelona, 22 de octubre de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO, y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 561/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2017 en el procedimiento nº 601/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apelados Don Ángel Daniel y Dña. Lorenay previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Debo estimar y estimando la demanda interpuesta por Doña Lorena y Don Ángel Daniel, representados por el Procurador de los Tribunales Don PEDRO MORATAL SENDRA y asistidos por el Letrado Doña NURIA VILARNAU CANAMASSAS contra BBVA SA, , y acuerdo lo siguiente:

1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la demandada con los actores en los años 1999 y 2004 por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.889,84 euros. En cuanto a los intereses, el importe se liquidará en ejecución de sentencia en los términos del fundamento jurídico 12º de esta sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don Ángel Daniel y Doña Lorena, contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaban la declaración de nulidad radical y absoluta, y subsidiariamente, la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes, así como las operaciones subsiguientes de canje, y en consecuencia, se condene a la demandada a devolver a los actores la suma de 16.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde el 2/11/99, en relación con 12.000 €, y desde el 14/1/04, en relación a 4.000 €, minorado en las cantidades percibidas tanto en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes serie A, como el precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Subsidiariamente, solicitaron la declaración de incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de instrumentos objeto de la demanda y que se condenase a la demandada a pagar a los actores los daños y perjuicios en la suma de 10.674,89 € más los intereses legales que correspondan, así como al pago de las costas del procedimiento.

Los demandantes fundamentaron su pretensión en que, tratándose de clientes de perfil minorista, sin conocimientos financieros de tipo alguno, de 85 y 79 años y jubilados, que apenas fueron a la escuela, aconsejados por empleados de la oficina, en quienes confiaban, donde se comercializaron los productos, oficina de la que eran clientes desde hacía muchos años, adquirieron participaciones preferentes, sin saber que se trataba de productos complejos y de riesgo. No se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando los actores, aconsejados por los empleados de la oficina bancaria donde se comercializaron los productos, en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo. Con posterioridad al canje obligatorio acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante FROB), la parte demandante decidió aceptar la oferta de venta al Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD), con una pérdida de 10.674,89 €. Entienden que los contratos de adquisición son nulos radicalmente por ausencia de consentimiento y contravención de normas imperativas y prohibitivas, y subsidiariamente, anulables por concurrir error en la prestación del consentimiento.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción de anulabilidad; inexistencia de asesoramiento; los actores tenían experiencia inversora; los actores percibieron en concepto de rendimientos la suma de 4.785,05 € que deben deducirse de la suma reclamada, por lo que, en su caso, el daño ascendería a la cantidad de 5.889,84 €; ausencia de falta de información cumpliendo la demandada con sus deberes de diligencia y no concurriendo dolo ni culpa en su actuación; extinción de la acción de nulidad consecuencia de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y actos contradictorios con las acciones ejercitadas que suponen la confirmación del contrato; pérdida de la cosa por culpa de la actora; ausencia de dolo o error en el consentimiento; improcedencia de indemnización de daños y perjuicios por ausencia de incumplimiento contractual; e improcedencia de aplicar a la suma invertida el interés legal del dinero desde el momento de la contratación lo que supone un enriquecimiento injusto, siendo también procedente la restitución por los actores de los rendimientos obtenidos con la inversión.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona el 5 de abril de 2017 estimando la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución recurrida que hubo labor de asesoramiento en el servicio prestado por la demandada. Desestimó la acción de nulidad radical por entender que no hubo infracción de norma imperativa que de lugar a tal tipo de nulidad sino en su caso, anulabilidad, ni tampoco ausencia de consentimiento que sí lo hubo, sin perjuicio de si éste se prestó o no viciado, lo que tampoco da lugar a nulidad radical. En cuanto a la acción de anulabilidad, rechazó la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad formulada por la parte demandada y estimó dicha acción por entender que la parte demandada no cumplió con su deber de información, lo que provocó error en los demandantes que vició su consentimiento al contratar. Declaró la nulidad de las órdenes de compra y acordó la recíproca restitución de prestaciones entre los contratantes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Caducidad de la acción de anulabilidad por entender que desde que la actora dejó de percibir rendimientos en fecha 30/12/11 hasta la interposición de la demanda el 7/6/16 han transcurrido más de 4 años; 2º Incumbe a la actora probar la concurrencia de vicio en el consentimiento; el perfil de los actores era adecuado a la contratación del producto, teniendo los actores un perfil marcadamente inversor; la demandada transmitió información de forma clara y transparente, no siendo preceptivo en la fecha de las contrataciones realizar test de conveniencia, constando la información transmitida en la documentación contractual; dado el tiempo transcurrido desde la contratación opera una presunción iuris tantumde validez del consentimiento prestado; los actores eran plenamente conscientes de lo que contrataron por lo que no puede alegar desinformación e ignorancia de las características del producto; no existe relación causal entre el supuesto error y el incumplimiento de la obligación en la información facilitada; 3º Error en la valoración de la prueba por cuanto no hubo asesoramiento, no habiéndose pactado por tal concepto, siendo responsabilidad del cliente suministrar información veraz, certera y exacta sobre cualquier extremo que pueda ser relevante para valorar su perfil inversor de marea idónea; 4º Errónea condena al pago de intereses legales desde la contratación de los productos, por entender el juzgador, equivocadamente, que la inversión se habría revalorizado al ritmo previsto por el interés legal del dinero, lo que supone un enriquecimiento injusto, por no contemplar ningún otro correctivo como el IPC o la aplicación de una media de los tipos de interés de depósitos a plazo fijo a tiempo de la suscripción de los productos, y por fijar dicho interés desde la fecha de la contratación cuando dicha previsión no existe en la Ley; debería contabilizarse también en la restitución a la que se obliga a la actora, las cantidades que se correspondan con el interés generado por los rendimientos obtenidos por la adversa así como la cantidad obtenida por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos; y 5º Impugnó la condena en costas solicitando su no imposición, por entender que concurren dudas de derecho importantes puesto que la demandada se opuso a la reclamación de nulidad y se alza en apelación esgrimiendo una excepción como la de actos contradictorios, objeto de diferentes interpretaciones por los Tribunales.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos:

1º Los demandantes, suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA)) órdenes de compra de participaciones preferentes, por importe nominal de 12.000 € y 4.000 €, respectivamente, en fechas 2/11/99 y 14/1/04 cada una de ellas.

2º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º En fecha 18/6/13 se ofertó a la demandante la compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, por el Fondo de Garantía de Depósitos, por la suma total de 5.325,11 €, oferta que fue aceptada por los actores.

TERCERO.- Caducidad.

La sentencia recurrida razona en relación con la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, que en el caso de autos el inicio del plazo de caducidad no puede situarse antes del mes de junio de 2012, fecha de los primeros impagos de rendimientos, no pudiendo presumirse un conocimiento anterior de los demandantes. Ese conocimiento lo sitúa en el mes de mayo y julio de 2013 cuando los actores, avisados por la oficina para proceder al canje del producto, efectúan a la demandada reclamaciones extrajudiciales, sin que por tal motivo deba estarse a la fecha de las últimos abonos trimestrales de rendimientos el 31/12/2011.

La parte recurrente sostiene que debe computarse el dies a quopara el ejercicio de la accióndesde que la actora dejó de percibir rendimientos en fecha 30/12/11, por lo que, hasta la interposición de la demanda el 7/6/16, habrían transcurrido más de 4 años y la acción habría caducado.

Coincidimos con la valoración de primera instancia.

El artículo 122.5 del CCC dispone que ' 1. El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse...'. En el caso de autos, en el que se ejercita acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la norma específica, es precisamente el artículo 1.301 del Código Civil , según el cual, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años', y el tiempo empezará a correr, 'En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Pues bien, sobre esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el siguiente sentido. La sentencia del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , y otras muchas posteriores,se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

En idéntico sentido, la de 25/2/16.

Pues bien, por lo que se refiere al momento en el que debe situarse el conocimiento por los demandantes de la existencia del error en cuanto a los productos contratados, no puede ser otro que aquél en el que éstos tomaron conocimiento de las verdaderas características y riesgos del producto siendo entonces conscientes del error. De manera que dicho plazo no puede entenderse iniciado, como pronto, hasta que en fecha 13/5 y 9/7 de 2013 los actores presentan quejas en la propia oficina nº 0224 de Catalunya Caixa y ante la Oficina de Atención al Cliente de la demandada, en las que ponen de manifiesto que conocen la existencia del error. Por lo que, habiéndose presentado la demanda de autos el 10/6/16, es evidente que la acción no ha caducado al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en la Ley.

CUARTO.- Asesoramiento. Perfil inversor.

Por razones de orden sistemático comenzaremos el análisis del recurso con el motivo referido a la ausencia de asesoramiento. En contra de lo que sostiene la parte recurrente no es necesario que exista contrato de gestión de cartera, que presupone asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, para entender que hubo asesoramiento en materia de inversión (recomendaciones personalizadas) con la consiguiente obligación por parte de la entidad de proporcionar la información a que nos referiremos.

La complejidad de los mercados de valores, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 , prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.

La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica ( STS de 18 de abril de 2013) 'que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso de autos, el perfil de los demandantes es indudable que se trataba de un perfil ahorrador, conservador y minorista, y así resulta de la declaración testifical del testigo Sr. Prims, empleado de la demandada en la fecha de la contratación que comercializó los productos de autos, cuya declaración en tal sentido (se trataba de clientes ahorradores que no buscaban riesgo), recogida por extenso en la sentencia recurrida no ha sido combatida. Tampoco la suscripción de otros productos como los que alega la parte demandada (acciones de diferentes mercantiles entre el año 1997 y 2014) confiere al cliente un perfil experto en productos financieros de riesgo si no se acredita por la demandada que en esa contratación se proporcionó una adecuada información (en tal sentido, la STS de 16/9/15, según la cual el hecho de tener un cierto patrimonio no convierte al cliente en experto, pues no se ha demostrado que se proporcionara en esos casos la información pertinente), cosa que en el caso de autos no se ha hecho.

En el caso de autos, el perfil minorista, conservador y ahorrador de los actores, confería a éstos el máximo nivel de protección previsto en la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, sin que resulte probado que los demandantes tuviesen formación financiera especializada ni que tuviesen, como afirma la parte recurrente, 'experiencia inversora' correspondiendo la carga de la prueba de dicho hecho a la parte recurrente. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que hubo asesoramiento. Pero, además, queda probada tal labor de asesoramiento a través de la declaración testifical de Don José Prims Colomé, quien manifestó que fue precisamente a través de la recomendación de la entidad, como los demandantes, a quienes se ofrecieron este y otros productos semejantes, contrataron dichos productos. De esta forma es claro que la demandada venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los actores para prestarles el asesoramiento adecuado, sin que para entender que existió asesoramiento (recomendación personalizada) sea imprescindible la existencia de contrato remunerado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30/9/16, ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', por lo que procede, en cuanto a este extremo, confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Deber de información.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación decomportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes(79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1)y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5' Información a los Clientes'), las siguientes: 1.Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 (en un supuesto en el que se analizaba la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, pero, plenamente trasladable a los casos de suscripción de participaciones preferentes como es el caso analizado por la STS de 16/11/16), el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, obligaciones subordinadas) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15, el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

En el caso de autos, partiendo del presupuesto de que los demandantes eran clientes de perfil minorista, conservador y ahorrador, y de que los productos adquiridos son considerados como complejos y de alto riesgo, no consta proporcionada información de tipo alguno, ni antes ni al tiempo de la contratación. No consta que se explicara la naturaleza del producto ni sus riesgos a los actores, ni que se realizara estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse la entidad, de la adecuación del producto ofrecido al perfil conservador y ahorrador de la misma. Al contrario, el testigo, Sr. Prims, afirmó que no se informó de riesgo alguno porque en las fechas en que se comercializaron las órdenes de autos no había tal riesgo de pérdida de capital, dependiendo la liquidez del producto de la venta en el mercado secundario que podía realizarse en un breve plazo de tiempo, unos dos días en condiciones normales. Era un producto de la Caja con el respaldo de la entidad, por lo que ningún riesgo se conocía ni se transmitió a los actores. Ninguna otra prueba se ha practicado en autos tendente a demostrar la concreta información proporcionada a los actores al tiempo o con anterioridad a la suscripción de las órdenes de autos. No hay información en la única orden suscrita que obra en autos, la de 12/1/04, ni tampoco consta entregada ninguna otra documentación a los actores. Y aun cuando en dichos documentos constase algún tipo de mención en tal sentido debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resta valor a tales menciones, si no van acompañadas de una verdadera transmisión de información, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones.

Siendo cierto que no estaba la demandada obligada con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, a practicar test de idoneidad o de conveniencia, a lo que sí estaba obligada era a proporcionar una información leal y diligente en los términos que han quedado indicados, que, en el caso de autos, no proporcionó.

No es admisible que se pretenda la aplicación de una presunción iuris tantumde validez del consentimiento prestado, sobre la base de hechos acaecidos con posterioridad (la parte recurrente se refiere al paso del tiempo desde la contratación) al momento en que debió proporcionarse tal información (antes de la suscripción del contrato).

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los demandantes, clientes minoristas, ahorradores, y pese a tratarse de personas con nulos conocimientos financieros, y no, como pretende la parte recurrente, expertos inversores, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

Acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la demandante no dispuso de información adecuada respecto de los productos que contrató, no cabe sino concluir, que el error con que contrataron los actores en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación.

SEXTO.- Confirmación del contrato. Actos propios.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111.8 del Código Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

La parte recurrente pese a que el título de la alegación tercera del escrito de recurso alude a actos contradictorios con las acciones ejercitadas, no impugna el pronunciamiento de la sentencia que se refiere a tal cuestión ni realiza alegación alguna en el escrito de recurso orientada a tal fin.

No obstante lo cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de 6/10/16 ( con cita de otras como la núm. 19/2016, de 3 de febrero, o la núm. 573/2016, de 19 de julio), viene declarando que ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria',ni tampoco 'conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error'.

El artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El Tribunal Supremo se ha referido tanto a la doctrina de los actos propios como a la convalidación o confirmación aludidas en el recurso, entre otras, en sentencia de fecha 6/10/16 , en la que ha dicho lo siguiente.

Actos propios

' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

...

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre .

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

Y en cuanto a la convalidación,

'3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC '.

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . ....

...

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

'[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC ...'.

El canje y la posterior venta de las acciones consecuencia del canje obligatorio, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (dictada en cumplimiento de los fines establecidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En virtud de esta Resolución tuvo lugar, primero el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y después, la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las mencionadas acciones, como consecuencia de la oferta de adquisición voluntaria de acciones formulada por esta entidad.

En el caso de autos no se trata de que los actores tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los productos de autos, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

SÉPTIMO.- Intereses.

Impugna la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena al pago de intereses legales desde el momento de la contratación, porque argumenta que no es correcto entender que la inversión se habría revalorizado al ritmo previsto por el interés legal del dinero y desde la fecha de la contratación, y por no condenar en justa contraprestación a la restitución de los intereses legales de los rendimientos.

La sentencia de instancia condenó a la restitución mutua de las cantidades pagadas, como efecto establecido por el artículo 1303 del Código Civil. La demandada, la totalidad de las cantidades desembolsadas por la actora al suscribir los productos de autos, y la actora, el importe obtenido con la venta de las acciones al FGD así como todos los rendimientos obtenidos durante la vida de la relación. El resultado es favorable a la actora condenando a la demanda a pagarle la suma de 5.889,84 € (16.000 €-5.325,11 €-4.785,04 €). En cuanto a los intereses, condenó a pagar el interés legal sobre el importe objeto de la suscripción desde la fecha de la ejecución de cada una de las órdenes, y también ' el interés legal sobre los rendimientos percibidos y desde su percepción'.

El artículo 1.303 del Código Civil, que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil, con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil, como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05, o de 6/6/16), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo 625/2016, de 24/10/16, y la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, del mismo Tribunal .

Esta última ha dicho en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que los efectos alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que por eso, tales efectos deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La razón es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa'. Y añade 'Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

La sentencia de instancia se ajusta perfectamente al régimen de restitución previsto en el artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que procede el rechazo del motivo.

OCTAVO.- Costas.

Impugnó la parte recurrente la condena en costas realizada en la instancia solicitando su no imposición, por entender que concurren dudas de derecho importantes puesto que la demandada se opuso a la reclamación de nulidad y se alza en apelación esgrimiendo una excepción como la de actos contradictorios, objeto de diferentes interpretaciones por los Tribunales.

Como se ha razonado a lo largo de esta sentencia ni se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida referido a tal cuestión, ni a la fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda, septiembre de 2016, era esta una cuestión que suscitase dudas importantes habida cuenta de la tendencia apuntada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias antes mencionadas.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona el 5 de abril de 2017, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.