Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 342/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000590/2018
Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)
Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 26 de noviembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000342/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/a.
CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. ALEJANDRA SEVARES CARAS;
y parte apelada Jesús María y Leonor , representados por el Procurador Sr/a. JAVIER FRAILE MENA, y
asistidos del Letrado Sr/a. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de Dña. Leonor y D. Jesús María , contra Liberbank, S.A., debo acordar aquí cuanto sigue: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, únicamente en sus apartados 1º y 9º, eliminando citados apartados de la escritura, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de los mismos.

2/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en los pasajes a que se hace referencia en el FJ 4º4 de esta resolución.

3/ En consecuencia se ELIMINA la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que el Banco es el obligado a pagar los gastos según lo expresado en esta sentencia.

4/ En consecuencia CONDENO a la demandada a pagar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en el importe de 745.90 €, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia en virtud del artículo 576 LEC 5/ ORDENO librar mandamiento al Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de esta sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/3/2003 suscrita ante el Ilustre Notario D. Ernesto Martínez Lozano, nº 674 de su Protocolo.

6/ No se hace imposición de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida en apelación por la representación legal de Liberbank S.A.

La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta y sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 4 marzo 2003; así como condena a restituir los gastos notariales, registrales de gestoría y de tasación y el impuesto de actos jurídicos documentados, por importe total de 2.060,02 Euros. La demandada se opone. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula sexta bis apartados 1º y 9º y de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en cuanto atribuye de forma indiscriminada todos los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca al prestatario, y condena a la demandada a pagar a los actores los gastos notariales, registrales , gestoría y tasación, por importe total de 745,90 Euros más mas intereses desde el pago, sin hacer imposición de las costas procesal.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es que la referida cláusula sexta bis, impugna la declaración de Nulidad y solicita la suspensión por prejudicialidad civil.

No procede suspender por prejudicialidad civil.

Cada órgano judicial es competente para plantear cuestión prejudicial. Planteada la cuestión prejudicial se suspende el asunto donde se plantea dicha cuestión prejudicial, art. 43 LEC.

Esta sala no considera necesario plantear cuestión prejudicial respecto a la Nulidad por abusiva de la cláusula por vencimiento anticipado.



TERCERO.- El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26 /1984 dice:' se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley...

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.



CUARTO.- El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas del la disposición adicional primera de LGDCU, hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.

En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013).



QUINTO.- Analizando la cláusula sexta bis apartados 1º y 9º llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia.

Dicha cláusula permite al banco dar por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario ante la falta de pago de cualquiera de las cuotas del préstamo, sean comprensivas de capital, intereses o de ambos.

El capital prestado es de 94.000 Euros; el plazo de amortización de 30 años, 360 mensualidades, cada mensualidad de 416,87 Euros. Permitir dar por vencido la totalidad del préstamo ante el impago de una sola cuota sea de capital o de intereses es manifiestamente desproporcionado.



SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso se impugna la condena a restituir los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación.

Tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la Ley 3/2014 reforma el art. 83 TRDCU y dispone: 'las cláusulas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas' Queda interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores.

También ha declarado el TJUE que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.

Respecto a los aranceles de Notaria y Registro la recurrente alega que es de aplicación el Real decreto 1426/1989.

Es de aplicación la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal supremo de 23 de diciembre de 2015.

Esta sala añade que al no haber procedido el banco, al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes, lo que hubiera sido tanto aceptable como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a realizar una distribución por cuanto ello, si supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada.

Respecto los gastos de gestoría y tasación, no existe ninguna norma que imponga dichos gastos al prestatario, habrá que acudir al interés económico. El mayor interesado en que se presente la escritura ante el registro y la oficina liquidadora es el prestamista. Respecto a la tasación cabe utilizar los mismos argumentos.

El prestatario ya tiene un valor del inmueble que se hipoteca, el que figura en la compraventa, es al prestamista a quien interesa saber el valor del inmueble para determinar el dinero máximo que puede prestar.

SEPTIMO.- Se impugna la condena al pago de los intereses desde cada pago.

Tiene razón la apelante.

La condena a restituir los gastos no tiene su fundamento en el art. 1303 Código civil, no son prestaciones recibidas por el banco. La condena a restituir los gastos tiene su fundamento en el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor al imponerle una condición general nula por abusiva.

Es de aplicación el art. 1.108 y siguientes del código civil.

Los intereses legales se deben desde la reclamación extrajudicial 5 mayo 2017 OCTAVO.- Por último se impugna la sentencia por el actor.

El único motivo de la impugnación es la cuantía del procedimiento.

La acción ejercitada es una declarativa de Nulidad de condiciones generales de la contratación y otra de restitución o condena a pagar. Sólo es posible impugnar la cuantía del procedimiento cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resulte procedente recurso de casación, art. 255 LEC. Sólo puede plantearse controversia acerca de la cuantía si afecta a una de esas dos cuestiones (tipo de procedimiento y recurso de casación). Criterio mantenido por esta sección desde la sentencia de 28 mayo 2018.

En el supuesto de autos el procedimiento a seguir siempre sería el ordinario, se ejercita acción de Nulidad de Condiciones generales de la contratación y procede recurso de casación sea cual sea la cuantía.

NOVENO.- Conforme al art.394 y 398 LEC no procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de Apelación y procede imponer las de la impugnación al impugnante.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A. y desestimando la Impugnación planteada por Dª Leonor contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 bis de Santander, en juicio ordinario nº 5248/17 y con revocación parcial de la misma acordamos que los intereses legales se deben desde la fecha reclamación extrajudicial, 5 mayo 2017, confirmando el resto de la resolución. No procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación e imponemos las de la impugnación al impugnante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.