Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 729/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0031139
Recurso de Apelación 729/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 163/2017
APELANTE: D./Dña. Sixto y D./Dña. Adolfina
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 590/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Procedimiento Ordinario 163/2017
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelantes-
demandantes D./Dña. Sixto y D./Dña. Adolfina , representados por el Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE
MENA y defendidos por Letrado y, de otra, como apelado- demandado, BANKIA SA representado por el
Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por Letrado.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DON Sixto y DOÑA Adolfina contra BANKIA S. A., representada por el procurador Sr.

Martín Ibeas y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de noviembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2009, D. Sixto y Doña Adolfina suscribieron orden de compra de 850 títulos de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 85.000 €. Posteriormente, en fecha 7 de junio de 2010, adquirieron 12 títulos de obligaciones subordinadas, por importe de 12.000 € Dichas suscripciones se realizaron sin que los adquirentes tuvieran conocimiento suficiente de las características y de los riesgos de los productos.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para los suscriptores un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad o anulabilidad y, con carácter subsidiario, se solicitó la resolución de las órdenes de suscripción y también, subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto; además, se pidió la restitución recíproca de la cantidad percibida por cada una de las partes, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la percepción.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La sentencia apelada declara la caducidad de las acciones de nulidad y anulabilidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, partiendo de que el último cupón fue abonado en abril de 2012, debiéndose haber ingresado el siguiente cupón el 7 de julio de 2012, sin llevarse a cabo el ingreso, por ello fija el 'dies a quo' en esa última fecha, considerando caducada la acción, al haberse presentado la demanda el 22 de febrero de 2017. Dicho pronunciamiento es combativo por la parte apelante.

Para resolver dicha cuestión, hemos de remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

Los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que aquí nos ocupan, no pueden ser considerado nulos por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, los referidos contratos pueden ser nulos de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, en el caso de las participaciones preferentes, siendo el vencimiento de las obligaciones subordinadas el 7 de junio de 2020; por tanto, la consumación no se produce con la adquisición de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes#. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligaciones# ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó# ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : #Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que #la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'.

La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2018, la Sala Primera matiza la anterior doctrina, refiriéndose a otro contrato bancario complejo de tracto sucesivo, como es el swap, en los siguientes términos: 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301 IV C.Ci., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento de la extinción del contrato', añadiendo que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuanto tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés', debiendo llevarse a cabo una interpretación del art. 1.301 IV C.C . ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo quede fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; siguiendo esta línea en sentencias posteriores de 18 de abril y 9 de mayo de 2018 , entre otras.

En el supuesto que nos ocupa, en fecha 23 de mayo de 2013, se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, habiendo obtenido por las primeras 39.387 acciones, con un valor de 53.277,32 €, y por las segundas 7.984 acciones, con un valor de 10.799 €. Pues bien, es en el momento del canje cuando los actores tienen pleno conocimiento del error en el consentimiento prestado en su día y cuando se produce el vencimiento de las suscripciones iniciales; comenzando el 'dies a quo' en fecha 23 de mayo de 2013, sin que hayan transcurrido cuatro años hasta la fecha de interposición de la demanda (22 de febrero de 2017). En consecuencia, no ha caducado la acción de anulabilidad.



TERCERO.- Los actores eran clientes asiduos de la entidad demandada, habiéndoles llamado empleados de la sucursal para llevar a cabo la inversión que aquí nos ocupa; por tanto, no nos encontramos ante una simple comercialización de productos bancarios sino ante un contrato de asesoramiento.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa entendemos que se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, dado que no hubo un ofrecimiento de las mismas al público en general; habiendo indicado la testigo, Doña Sonia , empleada de la entidad, que los actores eran clientes asiduos de la entidad, habiéndoles llamado ella misma para ofrecerles el producto, informándoles de que se trataba de un producto muy seguro, que dependía de la solvencia de la entidad, siendo imposible el fracaso ante los resultados que se estaban obteniendo; además, manifestó que los actores carecían de conocimientos financieros. El resultado de dicha prueba testifical coincide, en su totalidad, con lo expresado por los actores al responder al interrogatorio. Ante ello, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.



CUARTO.- La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Sixto , que tiene estudios de formación profesional en electrónica, y de Doña Adolfina , que tiene una formación básica, careciendo ambos de conocimientos financieros, según ha admitido la testigo que comercializó el producto; estas circunstancias conllevan la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información clara, amplia y detallada sobre las características y riesgos de los productos que se comercializan; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal. Además, en el caso de las participaciones preferentes, nos encontramos ante un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, tan sólo, el primero de ellos, cuando es necesario la realización de ambos test.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato.

Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores no fueron informados adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aun cuando los actores hubiesen leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos, no hubieran llegado a comprender las características de los productos, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que los clientes tuvieron conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento de los productos que suscribían, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información.

Sobre dichos extremos, la testigo Doña Sonia manifestó que la información consistió en indicarles que era un producto muy seguro que dependía de la solvencia de la entidad, resultando imposible un fracaso, como hemos indicado en el fundamento precedente. Los actores puntualizaron, al responder al interrogatorio, que la empleada de la demandada les llamó por teléfono y cuando se personaron en la oficina les dijo que tenían un producto con un plazo fijo garantizado, firmando todos los documentos el mismo día, en ese momento.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En consecuencia, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de los actores, que confiaron de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la persona que comercializó el producto.



QUINTO.- Para determinar el momento a partir del cual han de devengarse los intereses, hemos de acudir al artículo 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que ' el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales '. Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la cantidad invertida por el actor ha de devengar el interés legal desde la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes, sin que ello ocasione el enriquecimiento injusto de la parte actora.



SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia, sin pronunciamiento con respecto a las costas generadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Sixto y Doña Adolfina , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 163/2017; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Sixto y Doña Adolfina , como actores, contra 'Bankia, S.A.', como demandada; se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 7 de julio de 2009, por importe de 85.000 €, y de obligaciones subordinadas de fecha 7 de junio de 2010, por importe de 12.000 €.

2.- Se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 97.000 €, importe de la adquisición, más el interés legal devengado desde la fecha de cada una de las suscripciones.

3.- Los actores han de reintegrar a la demandada las cantidades recibidas, más el interés legal devengado desde la fecha de las respectivas percepciones; también han de restituir las acciones que fueron obtenidas a consecuencia del canje.

4.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia, Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0729-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 729/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe