Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 463/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 735/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 463/17
SENTENCIA Nº 590.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 31 de Octubre de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 735/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 8 de Marbella, seguidos a instancias de D Bernabe
y Dª Luz representados por el Procurador D Antonio Anaya-Rioboo contra D Candido , representado por
la Procuradora Dª Nieves López Jiménez, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella dictó sentencia de fecha 20 de Enero de 2017 en el juicio ordinario nº 735/2014 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que procede desestimar la demanda interpuesta por doña Luz y don Bernabe contra don Candido absolviendo a la parte demandada y sin condena en costas a ninguno de los litigantes '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación D Bernabe y Dª Luz , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por la adversa, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza la apelante, alegando: 1º.- La acción ejercitada no está prescrita, dado que se ejercitó la acción de responsabilidad contractual cuyo plazo aplicable es el de 15 años, debiendo asimismo los daños existentes ser calificados como continuados y 2º.- Existe responsabilidad del arquitecto por los daños en la vivienda.

En relación con la primera de las alegaciones sostiene la apelada que la acción de responsabilidad contractual no fue ejercitada por los actores, por lo que, cumplidos los plazos de prescripción derivados de las acciones de la LOE, no es posible la exigencia de responsabilidad alguna.

Sentado lo anterior debe recordarse la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y la derivada del incumplimiento contractual. Y así en sentencia de 1 de Julio de 2016 esta Sala resolvía : 'Como primer motivo de impugnación denuncia la Comunidad recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1964 del C. Civil ( LEG 1889, 27 ) , en relación con el artículo 1101 del mismo texto legal por aplicación indebida de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación : y ello porque el Juzgador de instancia considera prescrita la acción contractual derivada del artículo 1101 del C. Civil , al aplicarle por error, el plazo de garantía de tres años previsto en la LOE ( RCL 2006, 910 ) , considerando prescrita dicha acción, cuando además la prescripción no fue alegada de contrario.

La pretensión de la Comunidad recurrente debe prosperar. Interesa destacar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.011 ha establecido que esa Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la ' garantía decenal ' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2799 ) , de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de febrero , declara que 'la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias del fechas 8 junio de 1.993, 27 de junio de 1.994, 21 marzo y 24 de septiembre de 1.996, 19 de mayo y 8 de junio de 1.998, 27 de enero de 1.999) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto 'aliud pro alio', aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'. Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de febrero , reitera que '(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.003 , 30 de junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) '.

Esto es, entre las acciones que asisten a los compradores de las viviendas, y por extensión a la Comunidad demandante, está la que permite obtener resarcimiento de perjuicios por incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de aquella en las condiciones ofertadas exigibles. Ello de conformidad con los artículos 1.091 , 1.101 y 1.258 del Código Civil . En tal caso el ejercicio de la acción queda sometido al plazo de general de prescripción de quince años que se preveía en el artículo 1.964 del Código Civil (reformado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ( RCL 2015, 1525 ) , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre), y puede dirigirse contra el promotor-vendedor a través de las acciones propias dimanantes de la compraventa -incluidas memoria de calidades y publicidad- y las generales que regulan la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones para exigir reparación de los defectos.

Según la jurisprudencia ( SS.T.S. de 8 junio 1993 y de 21 marzo 1996), el ejercicio de esta acción, es compatible con el ejercicio de otras fundadas en los artículos 1.124 y 1.591 del Código Civil o en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sin que exista preferencia de unas frente a otras. De hecho el artículo 8 de esta última norma, que define a los agentes de la edificación, al referirse a sus obligaciones, expresa que 'vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención' . Igualmente el art. 18.1, in fine, deja explícitamente a salvo las ' responsabilidades por incumplimiento contractual'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-07 , a título de ejemplo, explica la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción conforme al artículo 1.591 del Código Civil , aplicable a la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que debe distinguirse entre el de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1.964, de modo que el primero es aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591 , mientras que el segundo de quince años empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( SS. del T.S. de 17-9-96 , 28-12-98 , 8- 10-01 , 20-7-02 y 23-5-05 ). Esta dualidad de plazos se consigna en los artículos 17 y 18 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , por tanto, para que opere la responsabilidad es necesario que la patología surja dentro de los plazos de garantía que establece el primero de dichos preceptos y que en el supuesto que se enjuicia es de tres años, conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 b) que establece que las personas que intervienen en el proceso de edificación, responden durante tres años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 dice al respecto: '.....Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Esto es, para revisar la eventual prescripción de la acción ejercitada, ante todo debe recordarse que en la demanda se ejercitaba una acción por responsabilidad contractual, ex art. 1101 CC , compatible, según se afirma en la demanda rectora del pleito, con la prevista en el artículo 17 la LOE .

El plazo de prescripción de la primera sería de quince años, a tenor del art. 1964 CC ., en su redacción entonces vigente.' Sentado lo anterior y examinada la demanda consta en la misma en el Fundamento de Derecho Quinto bajo el título 'ACCIONES QUE SE EJERCITAN', que 'son de aplicación los artículos 1101 y 1124 del Código civil en lo que respecta a la acción contractual por incumplimiento' Por tanto ejercitada la citada acción y no cumplido el plazo de prescripción de quince años, el motivo alegado debe ser estimado revocándose el pronunciamiento que declaraba la prescripción de la acción ejercitada.



SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, y aun cuando la Juzgadora de Instancia declaró prescrita la acción, con carácter previo en el apartado tercero 'resolución del litigio' recogía : ' Ha resultado plenamente acreditado que en la vivienda de la parte demandante existen fisuras generalizadas en tabiques interiores, fachada y medianerías, sin que existan grietas ni lesiones en elementos estructurales. Así resulta del informe emitido por el perito Sr. Fermín , perito que fue designado judicialmente y así lo ha manifestado en el acto del juicio, sin que haya prueba de la existencia de las grietas a que se refiere el perito de la parte demandante en su informe, pues ninguna de las fisuras llega a romper el grosor del tabique manifestándose por ambas caras.

También ha resultado plenamente acreditado, y existe coincidencia en todos los informes periciales, que las fisuras son debidas a una deficiente ejecución de la obra al no haberse realizado la mejoría del terreno prevista en el proyecto mediante hormigón en masa hasta cota de cimentación llegando al firme superada la capa activa.' Dicho pronunciamiento que se da por reproducido y esta Sala hace suyo implica asimismo la concurrencia de la responsabilidad del demandado, si bien por los daños y los conceptos recogidos en dicho informe pericial.

En este sentido la sentencia de esta audiencia de 20 de marzo de 2017 recogía : 'La particularidad del contrato profesional del arquitecto, frente a otras actividades de carácter intelectual, es que cuando el cliente encarga un proyecto técnico pretende la consecución de un resultado, y en este sentido, la STS de 29 de mayo de 1987 ya señaló que 'el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como de arrendamiento de obra y no de servicios como pretende el recurrente, en cuanto que su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando en segundo término la actividad o trabajo dirigida a tal fin' '.

Precisa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 29 de junio de 2012 , que ' El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las órdenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 , las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución, en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos. e) Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales .

Es por ello que no puede entenderse ajeno a la responsabilidad del arquitecto la falta de ejecución de una partida que estaba prevista en el proyecto, en especial en un ámbito tan importe como la cimentación, debiendo haber velado porque la ejecución se realizara de conformidad con el mismo. No consta advertencia alguna a la propiedad o a los trabajadores respecto a la falta de ejecución de esa partida, por lo que no puede entenderse exento el arquitecto de responsabilidad por la falta de ejecución.

En atención a ello el motivo debe ser parcialmente estimado condenando al demandado a ejecutar a su costa las obras que sean necesarias para la subsanación de las patologías y la reparación de los daños existentes en la vivienda de los actores de conformidad con lo dispuesto en la pericial judicial.



TERCERO.- En relación con la pretensión actora del pago de los gastos de estancia en un hotel así como de los que se originen por los traslados y almacenamiento de muebles se está reclamando la condena por unos daños y perjuicios que, supuestamente, se producirán en el futuro. Pues bien no procede la condena solicitada, en cuanto que la parte actora no ha acreditado ni la producción del daño ni la cuantía aun cuando fuese aproximada de su indemnización, sin que proceda efectuar condena por futuros gastos que pudieran ocasionarse, según se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1.992 (rec. nº 2351/1989), en la que, entre otros extremos, se expresa, textualmente, lo siguiente: 'Respecto de la petición de la demanda relativa a indemnización de daños y perjuicios, además de la reparación de desperfectos, es de tener en cuenta la jurisprudencia que repetidamente ha establecido que previamente a la cuantificación de los daños, ha de probarse la existencia de éstos, sin cuya prueba no puede haber condena a indemnización de daños [ Sentencias, entre otras, de 5 junio y 29 noviembre 1985 (RJ 19853094 y RJ 19855915) y 17-9-1987 (RJ 19876063)], sin que quepa utilizar en este caso presunción de causación de daños, pues no se probaron en su existencia; por ello la petición de la demanda referida ha de ser desestimada, así como también ha de ser denegada la especie de condena de futuro que supone pedir indemnización por los gastos 'que se ocasionen' con motivo de desalojo de sus respectivas viviendas, trasteros y garajes y el alquiler de otros mientras se realizan las obras. Todos estos extremos adolecen de falta de prueba convincente, sin que baste la simple afirmación de que se van a producir gastos, y sin perjuicio de las correspondientes acciones para reclamarlos, una vez causados y probados, si se estima oportuno su ejercicio.' .

En el mismo sentido no es posible la condena al abono del coste del informe pericial, al ser un concepto que deberá valorarse en fase de tasación de costas.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica la estimación sustancial de la demanda y en consecuencia de conformidad con el artículo 394 de la LEC la condena en costas del demandado.

De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada parcialmente la apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Bernabe y Dª Luz contra la sentencia de 20 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella en autos de juicio ordinario número 735/14, previa revocación de la misma, debemos acordar y acordamos estimar sustancialmente la demanda interpuesta condenando al demandado a ejecutar a su costa las obras que sean necesarias para la subsanación de las patologías y la reparación de los daños existentes en la vivienda de los actores de conformidad con lo dispuesto en la pericial judicial y al pago de las costas de primera instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.