Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1403/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CUATRO DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 669 /2016
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1403/17
SENTENCIA N.º 590 /2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 669/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Bartolomé ,
representado en el recurso por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera y defendido por el Letrado Don
Carlos Francisco López- Abadin, contra Doña María Luisa representada en el recurso por la Procuradora Doña
María Eugenia Cabello Rivas y defendida por la Letrado Doña María Mercedes Cabello Rivas; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha dieciséis de mayo del 2017 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 669/16, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de Bartolomé frente a María Luisa DEBO MANTENER Y MANTENGO las medidas definitivas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 21 de julio de 2015 dictada por este juzgado en los autos 409/2015 . sin expreso pronunciamiento en costas ' .



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 26 de Junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Bartolomé formuló demanda frente a Doña María Luisa en virtud de la cual suplicaba la modificación de la pensión alimenticia que, en favor de dos hijas menores comunes de ambos litigantes y a su cargo, se fijase en la Sentencia nº 120 / 2015 dictada con fecha 21 de Julio del 2015 en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 409 /15 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito por los mismos con fecha 1 de junio del 2015 en cuya estipulación cuarta sobre contribución a los alimentos de las hijas menores se acordó establecer una pensión alimenticia a favor de cada una de las menores en la cantidad de ciento cincuenta euros ( 150,00 euros ) , debiendo contribuir el padre a la mitad de los gastos extraordinarios derivados de necesidades de los menores tales como gastos médicos extraordinarios, intervenciones quirúrgicas, odontológicas, prótesis, extraescolares, escolares...etc previa su justificación documental de necesidad , y su consenso por ambos progenitores , y en su defecto autorización judicial. El actor interesa se reduzca el importe de la pensión establecida a la suma de 75, 00 euros por cada una de las hijas , basando su petición en haber experimentado un cambio de circunstancias con respecto a las existentes a la fecha de firma del convenio que han supuesto un evidente empobrecimiento, encontrándose tras la finalización de su contrato laboral en 31 de octubre del 2015 en situación de desempleo , no cobrando pensión alguna, y no pudiendo acceder a un nuevo puesto de trabajo, manteniéndose exclusivamente con la compensación recibida por la Sra María Luisa de las cantidades abonadas para la amortización del préstamo hipotecario, siendo imposible ante estas circunstancias negativas abonar la pensión alimenticia en la cuantía que viene establecida y hacer frente a los gastos extraordinarios a los que igualmente viene obligado.

La parte demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación alegando que no ha existido variación de las circunstancias que motivaron la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas, que justifiquen su reducción dado que al momento de la firma del convenio regulador el Sr Bartolomé no estaba trabajando , ni percibía prestación de desempleo alguna, percibiendo a posteriori la suma de 25.000,00 euros de la liquidación de la sociedad de gananciales y además trabaja de forma continua y su ritmo de vida y económico es contrario a sus manifestaciones.

Agotados los trámites pertinentes, por el Juzgador a quo , en 16 de mayo de 2017, se dictó Sentencia, cuyo Fallo, tras razonarse que no se ha acreditado una alteración sustancial de circunstancias por el demandante en los términos exigidos por la jurisprudencia, desestima la demanda y absuelve a la demandada de los pedimentos de la misma, con condena en costas al demandante, Fallo este desestimatorio de la demanda que es recurrido en apelación por el demandante, Don Bartolomé través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Aduce el apelante como motivos de su impugnación, aún sin mencionarlo expresamente que el Sr Juez de de Instancia al rechazar la disminución pretendida de la pensión alimenticia a 75 euros para cada menor, ha incurrido en error en la valoración y apreciación de las pruebas practicadas pues no ha tenido en cuenta el documento nº 4 de los aportados con la demanda, que acreditan el alegado cambio de circunstancias pues si bien en las fechas de firma del convenio 1 de junio del 2015 y de dictado de sentencia recibió como fruto de la liquidación de gananciales y en compensación la suma de 25.000,00 euros, cantidad que ha supuesto una ayuda en su mantenimiento y es cierto que su situación se vió mejorada temporalmente con motivo del contrato laboral suscrito desde el 30 de Julio de 2015 al 31 de octubre del 2015 , el empeoramiento de ésta tiene lugar con posterioridad, concretamente desde el 31 de octubre del 2015 produciéndose su declive económico como consecuencia de la falta de empleo y de todo tipo de prestación o ingresos que le hace imposible cumplir con la obligación de pago impuesta , lo que conlleva a la modificación interesada, prácticamente un año después de quedarse sin trabajo. En cuanto a la afirmación de estar realizando actividad laboral no declarada en la economía sumergida en modo alguna ha quedado probada, con el pantallazo aportado como documento nº1, que carece de virtualidad probatoria no existiendo prueba alguna que acredite que perciba ingresos procedente de trabajos en la economía sumergida y que posea ingresos para hacer frente la pensión alimenticia fijada y al abono de otras obligaciones mencionadas, por lo que procede en derecho acceder a las modificaciones instadas, con cita de una sentencia de esta misma Sala. Tanto el Ministerio Fiscal, como la parte demandada, a la sazón parte apelada, se oponen a las pretensiones revocatorias articuladas por el apelante.

Para ofrecer cumplida respuesta a al pretensión revocatoria planteada por el apelante esta Sala no puede dejar de exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrá de decidirse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la modificación instada y desestimada en la Sentencia, compartiendo esta Sala la exégesis valorativa desarrollada y expuesta por la Juzgadora a quo en la misma, Resolución la recurrida que, desde la óptica en la que a la postre se ha planteado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede revocarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de la alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, resultando absolutamente contrario a la verdad el que el Juzgador a quo haya sido ajeno con la realidad social y con la actual situación económica y laboral del apelante, en la medida que basta una mera lectura de la Sentencia con el suficiente detenimiento, para comprobar como en dicha Resolución el Juzgador de Instancia, una vez valorada la documental que muestra las vicisitudes laborales del apelante y efectuada una comparativa de la capacidad económica que ostentaba el actor al tiempo del dictado de la precedente Sentencia de divorcio y la que presenta en la actualidad, concluye que ya entonces carecía de empleo el Sr. Bartolomé , y pese a ello se ofreció al pago de 300,00 euros como pensión alimenticia , desmintiendo la documental el planteamiento que realiza el actor , sin que se desprende de la misma un empobrecimiento digno de ser tomado en consideración en aras a justificar una reducción de la pensión alimenticia . Tal y como se desprende de la vida laboral la situación anterior es similar a la que mantiene en la actualidad , deduciéndose del resto de las pruebas la realización de una actividad laboral no declarada en el ámbito de la economía sumergida , que le ha reportado ingresos suficientes para el pago de la pensión, pensión que ya en atención a que no gozaba de una holgada situación económica se fijó dentro de la horquilla mínima como de mínimo vital , para supuestos de penuria económica poniendo asimismo de relieve el juzgador en su sentencia como el actor, a quien le correspondía a tenor de la carga de la prueba, no ha aportado los medios probatorios necesarios que acrediten el afirmado empeoramiento de su capacidad económica, argumentación que comparte esta Sala, basándose la alegación del recurrente en meras afirmaciones genéricas en cuanto a su situación de desempleo de larga duración y su carencia de medios económicos carente de todo soporte probatorio.



TERCERO.- Cabe señalar al apelante que la cuantía alimenticia fijada, como ya hemos expresado anteriormente, está en el limite de lo que Sala viene fijando, en supuestos de total carencia de ingresos del obligado, lo que no es el caso, de mínimo vital y que venimos estableciendo en un arco que oscila entre los 150-180 euros mensuales, lo que nos lleva a afirmar que resulta absolutamente inviable acceder a la pretensión revocatoria, que pretende una reducción en la suma de 75 euros para cada menor, totalmente insuficiente para atender las necesidades básicas de las menores , máxime cuando estimamos que el Juzgador a quo no ha incurrido ni en error valorativo de la prueba ni en error de derecho y que la cuantía pretendida por el apelante resulta de absoluta improcedencia, olvidando además que si bien los Tribunales han de ser sensibles con su realidad, igualmente sensibles han de ser con las necesidades de los hijos alimentista, necesidades que no se ha probado hayan disminuido y a las que el apelante, por cierto, para nada se refiere, todo lo cual impide estimar la pretensión revocatoria articulada y, en consecuencia procede confirmar la Sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica es compartida por este Tribunal de apelación que la acoge y la da aquí por reproducida, al resultar ajustada al resultado probatorio.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 (que es citada por el apelante), que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ..lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, una reducción por debajo del límite indicado o la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que examinamos, que, aplicando la doctrina expuesta, particularmente la jurisprudencia que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que expresamente se refiere el recurrente, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica extremo, en modo alguno acreditado, no cabe acceder a la pretensión revocatoria articula por el mismo, dado que obran en autos circunstancias que permiten presumir, que no nos encontramos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran indicios que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos que permiten al alimentante cierta capacidad económica con la que puede contribuir al sostenimiento alimenticio propio y de sus hijos A mayor abundamiento hemos de reiterar, que estamos en un procedimiento de modificación de medidas y el demandante no ha probado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia , pues en el caso, aunque es verdad que el demandante ha probado que se encuentra formalmente desempleado, en esta situación ya se encontraba al tiempo del dictado de la Sentencia cuya modificación se pretende , siendo evidente que en aquel entonces era absolutamente previsible que agotaría la prestación por desempleo y más tarde los subsidios a los que pudiera tener derecho, por cuanto estos subsidios están determinados y se reconocen por un determinado tiempo o periodo , constando en el momento de su concesión fecha de inicio y de finalización de la prestación, resultando un hecho evidente que cuando se firmó el convenio regulador era conocedor de la situación de desempleo por la que atravesaba , y pese a ello, sin perjuicio de que pudiera haber un cambio a una mejoría volviendo a encontrar trabajo, se mostró conforme con el abono de la pensio alimenticia en la cuantía establecida . Es asimismo cierto como el hoy apelante reconoce que poco después del dictado de sentencia , comenzó de nuevo a trabajar con un contrato laboral de duración desde el 30 de julio del 2015 al 31 de octubre del 2015 , lo que acreita la posibilidad de encontrar empleo en el mercado laboral. El hecho de no estar de alta laboral desde la fecha indicada, no significa, tal y como se alega la carencia de ingresos ni la carencia de trabajo en la llamada economia sumergida , pues de las pruebas practicadas consta acreditado, y asi se ha de presumir atendiendo a las reglas de la lógica, que el hoy apelante se encuentra trabajando en el establecimiento denominado ' la Hamburguesería ' percibiendo los correspondientes ingresos cuyo importe no consta acreditado , así consta de la documental aportada por la demandada documento nº 1 consistentes en fotografías en Facebook que corresponden al propio actor y a su perfil en dicha red social, en las que aparece como camarero del establecimiento haciendo publicidad del mismo , fotografía que no han sido impugnada de contrario .Esta presunción de ingresos derivados del trabajo que desempeña viene reforzada por el hecho de ser nudo propietario ( 50 %) de una vivienda en DIRECCION001 , DIRECCION002 dela localidad de DIRECCION003 , vivienda por las que sin duda percibe contraprestación o tiene posibilidad de hacerlo , sin que conste asimismo el importe de esta , y asimismo viene reconocido por el propio apelante y existe justificante bancario acreditativo de la transferencia a su favor haber percibido en 12 de julo del 2015 la cantidad de 25.000,00 euros por parte de Doña María Luisa como compensación en la liquidación de gananciales realizada, cantidad que permite, siendo debidamente administrada durante un tiempo hacer frente a las propias necesidades y a la de sus hijas , constando asimismo ser titular de una serie de vehículos entre ellas una motocicleta marca .... NBD , de un vespino matricula G ....

y de un turismo .... .... LTL , patrimonio que sin duda requiere unos ingresos para su mantenimiento . Basta los datos expuestos para excluir la precariedad económica que alega asi como la situación empobrecimiento en la que afirma se encuentra , no probando que no perciba otro tipo de ingresos pues a tales efectos no constan más pruebas que las documentales a que el mismo se refiere y que resultan absolutamente insuficientes a tales efectos, elementos probatorios que no acreditan la reducción progresiva de la capacidad económica del demandante ni su situación de desempleado de larga duración, concurriendo insistimos que permiten con toda lógica presumir en virtud de lo dispuesto en el articulo 386 de la LEC y tal y como hace el Sr Juez de instancia, que el apelante está desempeñando tal actividad de forma no regularizada sin que consten los ingresos devengados de esta actividad dadas las dificultades que su prueba conlleva al escapar del control oficial y sin que pueda acogerse ni compartirse la valoración de esta documental que efectúa la propia parte apelante , totalmente parcial y subjetiva frente a la lógica , objetiva e imparcial de la Juez a quo.

Así pues de las pruebas aportadas se acreditan que Don Bartolomé se trabajando en la economía sumergida ni percibe ingresos, pues sin ello no podría mantener el nivel de gastos que soporta ni atender a gastos que afronta . La parte apelante insiste en que el juez no ha tenido en cuenta una series de documentos que avalan el cambio de circunstancias sustancial alegada, ni acordado otros que podrían haber probado su situación económica como la averiguación patrimonial del Sr Bartolomé argumentos que cabe desestimar pues se basa simplemente en una disconformidad de la parte con la valoración de los mismos que de forma ponderada y conforme a derecho realiza el juzgador y en modo alguno esta Sala comparte la valoración subjetiva y parcial que de la documental aportada ofrece el propio apelante , no resultando por otra parte necesaria mayor averiguación patrimonial a la vista de los datos que ya constaban en las actuaciones de las consultas patrimoniales ya realizadas, sin no podemos olvidar, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal , en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil , máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo , 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004 , apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento , pues los documentos , incluidos los públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, y el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, pudiendo optar el juzgador por los medios que estime mas conveniente.

A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la dudas existente de la real capacidad económica del Sr. Bartolomé en lo referente a sus ingresos por esta actividad que esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía a dicho recurrente acreditar cual fuera su real capacidad económica actual, asi como la existente cuando se acordaron la pensión alimenticia que ahora intenta modificar al ser la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo y a la vista de los elementos probatorios que nos llevan a presumir tanto la existencia de la actividad como la percepción de ingresos. Sin que a la documental aportada dársele la virtualidad probatoria pretendida por las razones apuntadas, debiéndose asimismo pone de manifiesto la incomparecencia injustificada y voluntaria del actor recurrente, cuyo interrogatorio había sido interesado, y que bien pudo. de practicarse haber arrojado mayor claridad de su situación económica a la vista de las afirmaciones de parte en cuanto a una mayor capacidad económica, capacidad económica que incluso seria mejor que la existente con anterioridad, con tan solo partir del hecho reconocido de los 25.000 ,00 euros percibidos .

Todo lo actuado en resumen permite presumir que el demandante está recibiendo, no obstante su situación formal de desempleo, ingresos por desarrollo de actividad laboral que escapan al control público, con los cuales su obligación prioritaria es la de contribuir al sostenimiento de la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos., tiene ingresos y es titular de bienes . En consecuencia, la situación que invoca para apoyar su pretensión no ha quedado acreditada , y ello impide su estimación, como con acierto resuelve el Juzgador a quo , el empeoramiento de su situación no puede venir basada exclusivamente en manifestaciones de parte, que niega la contraria, dada la importancia de los intereses en juego, y fundamentalmente el interés prioritario del menor alimentista. La Sentencia de instancia también ha valorado adecuadamente que, no obstante haber probado el demandante su situación de desempleo esta , situación también concurría al tiempo de la Sentencia que aprobó el convenio regulador, no ha probado que su situación económica real actual sea sustancialmente diferente a la que tenía en aquel entonces, y por tanto no puede accederse a la pretensión de reducción de la pensión pretendida que si vulneraria a obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y ello teniendo en cuenta que la cuantía fijada es una pensión de mera subsistencia siendo su cuantía alimenticia como de mínimo vital, en la medida que tan sólo contribuye a satisfacer mínimas exigencias vitales de los hijos, por debajo de la cual, la mera subsistencia de los mismos podría verse seriamente comprometida ,más, cuando no consta probado que el obligado a alimentos en cuanto que progenitor no custodio, tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesario para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos en el mínimo vital establecido en la Resolución apelada, obligación que resulta de absoluta prioridad sobre cualquier otra que pueda tener el Señor Bartolomé , por muy legítima que pueda resultar.



CUARTO.-- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Bartolomé frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 669 /16 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.