Sentencia CIVIL Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 824/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000590/2018
En Pamplona/Iruña, a 30 de noviembre del 2018.
El Ilmo. Sr. D EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA , Magistrado de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 824/2018 , derivado
del Juicio verbal (250.2)nº 623/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz;
siendo parte apelante , la demandante, TTI FINANCE, S.A.R.L., representada por la Procuradora Dª Elena
Zoco Zabala y asistida por el Letrado D. Carlos Alberto Muñoz Linde; parte apelada , el demandado D. Felix ,
representado por la Procuradora Dª Alicia Castellano Álvarez y asistido por la Letrada Dª María Dolores Pérez
de Obanos Frieros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 07 de mayo del 2018, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar íntegramente la demanda promovida por el/la Procurador/a Sr. / Sra. Zoco Zabala en nombre de TTI FINANCE, S.A.R.L. frente a DON Felix .

Absolver a DON Felix de todos los pedimentos dirigidos contra él.

Sin costas. '

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, TTI FINANCE, S.A.R.L..



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento TTI Finance S.A.R.L., en adelante TTI, presentó solicitud de requerimiento monitorio frente a Felix en reclamación de 5.030,73 euros, en virtud de un préstamo al consumo de Citibank de 1 de junio de 1997, el cual fue dado por vencido anticipadamente en 2010, y que adquirió la actora juntamente con otros en 2014.

El Juzgado, ejerciendo el control legal de oficio de cláusulas abusivas, redujo las partidas reclamadas en conceptos de gastos y comisiones, con lo que el crédito por el que se requirió de pago suma 4.420,19 euros.

El Sr. Felix se opuso en tiempo y forma, por lo que se terminó el juicio monitorio y se formó juicio verbal.

La oposición tiene como causas expresas, la nulidad del contrato del crédito por error del consentimiento, y por contener condiciones generales de la contratación, no debidamente incorporadas, y en todo caso, abusivas.

La sociedad actora impugnó la oposición del supuesto deudor, dictándose sentencia de 7 de mayo de 2018 , íntegramente desestimatoria de la demanda monitoria, sin condena en costas.

TTI recurre en apelación, censurando la aplicación por la sentencia de nulidad por ausencia o vicio del consentimiento, por la abusividad, y por abuso de derecho, basada en el retraso desleal del ejercicio de la acción y en cesión global de créditos con perjuicio de las posibilidades de defensa del consumidor. La representación del Sr. Felix ha presentado escrito de oposición, respondiendo a cada una de las alegaciones de la entidad recurrente.



SEGUNDO.- Fáctico La sentencia carece de una versión judicial bastante de los hechos sobre los que se proyecta la aplicación de las normas seleccionadas para una subsunción jurídica, de cierta sofisticación, y el tribunal de este segundo grado no está habilitado para establecer como probados muchos de los elementos fácticos que se desgranan en el recurso y en la oposición, cuando no aparecen valorados por el juzgador de instancia, y así, no puede denunciarse un error valorativo, ni en esta revisión, que no es un enjuiciamiento completo ex novo , nunca puede ser apreciado. Sencillamente, lo que no se expone como probado, y sea controvertido por las partes, salvo que resulte de modo manifiesto de un documento o pericia literosuficiente, eficazmente incorporado a los autos, determinará el empleo de la consecuencia derivada de las reglas que distribuyen la carga de la prueba.

Entre lo que son conformes entre partes y consigna demostrado la sentencia, se cuenta: 1. El demandado ha venido precisando atención psiquiátrica desde hace quince años 2. El demandado es un consumidor 3. No tiene interés ponderar el método en que usualmente se concertaban las AFSE, sea veraz o no lo que se cuenta, cuando se trata de lo que ocurrió con el asunto de la demandante.

La ausencia de documento o testimonio de lo contrario decanta: a) No hay rastro de una evaluación prudente del perfil inversor de Covadonga por parte de Caja Laboral.

Los datos probados de sus estudios, situación laboral y económica general, conocimientos y experiencia indiciarios, son los que se ponen.

b) No hay rastro de inversiones documentadas en otros productos o en otras entidades financiera, incluidos valores e incluida renta fija de riesgo como las obligaciones de empresa no cotizadas..

c) Las circunstancias familiares, sociales, culturales, y personales de la Sra. Covadonga , en sana crítica, no son las indicadas para comprender, en una conversación rápida el balance entre rentabilidad, liquidez y riesgo de las AFSE.

d) No hay constancia de un documento o folleto informativo completo que recoja las condiciones de un producto de complejidad, y que se haya entregado a la cliente. Hay copia de un folleto en los autos, comunicado a la CNMV, que analizan de modo diferente demanda y contestación, y referencias a lo que ' se hacía ', pero no seguridad de lo que se hizo con Covadonga .

Estos datos llevan a concluir, según las reglas del criterio humano, los hechos que encierran elementos volitivos y de evaluación que se han enumerado, en coincidencia con los similares decantados en proceso paralelo de objeto análogo.

Ningún esfuerzo probatorio es necesario, vía indiciaria o de presunciones ad hominem -no hay otra vía-, acerca de que Covadonga estuviera racionalmente convencida de que colocaba su dinero en un determinado producto bancario del cual tuviera experiencia, y lo controvertido es que se le diera cabal información para estar apercibida exactamente de que adquiría un producto complejo, perpetuo, cuya liquidez depende de los resultados de la cooperativa cuyos son su única garantía, y que faltando o rebajándose ésta, pudiera dar con la titularidad de unos derechos sin valor, producto en el que la mayoría de los consumidores carecían en 2004.

Y en el caso particular, Covadonga de hecho, por necesitarse una preparación específica, fue incapaz de comprender, sin que la Caja acredite la información documentada suficiente.

No interesa al proceso la bondad de las AFSE como producto financiero, en teoría o en la época en que se comercializaron; tampoco si había realmente especial incentivo en la Caja para colocar las AFSE a los clientes, y ello lo hiciera por beneficiarles o por mejorar los resultados de la entidad financiera o por apoyar la solvencia del grupo cooperativo; ni de dónde partió la iniciativa de meter a la demandante en esta inversión (si se reclamó a la Caja por Covadonga o aquélla llamó al cliente); en fin, mucho menos si era verosímil la evolución del valor de los títulos en el capital de Fagor en 2004.

Lo que está alegado, probado hasta donde es posible sobre hechos históricos positivos, y no contraprobado, es una ausencia de consentimiento informado y una falta de sintonía entre lo que Covadonga pudo representarse del negocio para el que puso su firma, junto con una cantidad de dinero, aconsejado por un empresario profesional del sector financiero, y lo que efectivamente era y podía ser su consecuencia.

Debe resaltarse que no es una apreciación judicial de credibilidad, objetiva o subjetiva, desde la forma de expresarse y conducirse la demandante en el interrogatorio de parte, sino que con independencia de la credibilidad, falta la prueba de hechos impeditivos, cuales la evaluación del perfil inversor, la documentación detallada del producto intermediado, la información directa a Luis Andrés , y la calidad de la información directa a Covadonga .

En fin, sobre la nula oscilación de los rendimientos y los costos de mantener esta inversión en el banco, precisamente lo documenta el Caja en lo adjuntado con la contestación de la demanda, como su documento número 2.



SEGUNDO.- Opone la entidad demandada la excepción de caducidad por el transcurso fatal de cuatro años para la acción de nulidad de art. 1.301 CCiv, que es la excepción de un hecho excluyente de ésta, determinante del perecimiento del derecho por decadencia temporal sin ejercicio, que no cabe sea suspendida, y que puede ser apreciada de oficio por el Juzgador.

La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2015, por lo que conforme a la interpretación correctora de la jurisprudencia ( SSTS de 12 de enero de 2014 -Pleno - y 25 de febrero de 2016 ) del término ' consumación delcontrato ', que conserva la tesis general de nuestro derecho de obligaciones, la de actio nata , se trata de fijar cuál fue el día en que pudo ejercerse la acción, cuando nació, sometida a duración de cuatro años. Por supuesto, ese día no puede colocarse en la perfección de la relación negocial cuando precisamente se agita una nulidad fundada en la falta de sintonía entre la realidad de las condiciones del producto financiero adquirido y la representación de tales que llegó a la inteligencia y voluntad de los actores y basó su consentimiento. El momento en que semejante acción puede ejercitarse necesariamente es uno ulterior en que quien padeciera esa divergencia no querida se apercibió de la misma, y entonces pudiendo reclamar la eventual nulidad, empezaría la vida de la acción, que es lo mismo que empezaría a morir en un caso con caducidad legal. Siendo las AFSE perpetuas y de complejidad, es aplicable la doctrina de la Sala I TS que sostiene que 'el momento inicial, del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' . El día inicial del ejercicio de la acción en estos supuestos sería aquél en que cayó en la exacta cuenta de su esencial equivocación el consumidor del producto bancario, o en el que diligentemente debió caer en dicha cuenta.

Ejemplificando, para ' subordinadas ' y ' preferentes ' apunta la indicada doctrina la suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, cuando se entendería que el titular debiera con la más leve prudencia advertir que su representación intelectual de los hechos no se correspondía con la realidad de un producto fructífero, y debiera moverse entonces comprobar la nula liquidez del producto, y quedar desvelado el alegado error.

Cuándo puede fijarse ese dies a quo es una cuestión de hecho, y siendo la ignorancia hecho negativo y subjetivo, compete a quien alega el hecho excluyente de la caducidad ( art. 217.3 LEC ) probar el hecho positivo contradictor. Cuándo debió desvelar la causa de su equivocación Covadonga , que no se sabe por confesión propia, ni queda claro en la demanda. Y una cosa es que la caducidad sea digna de apreciación de oficio por el juez, y otra que el juez pueda de oficio hallar la prueba del hecho excluyente. Si tenemos prueba de que los rendimientos anuales no son muy diferentes para las AFSE, ahí debiera percibirse el momento más anciano acreditado en que debió comprender Covadonga que las aportaciones habían perdido o podían haber perdido su valor, no se compran, ni se amortizan por Fagor. Al extremo cuando la cooperativa es declarada en concurso de acreedores. Por consiguiente, no hay manera de entender que la acción esté caducada porque pudiera haberse ejercido antes de marzo de 2012.

A mayor abundamiento, tampoco nos encontramos ante un supuesto de transcurso de un prolongado lapso temporal o actos propios y una posible convalidación por la actuación de la demandante, dado que sería preciso probar que el contratante podía invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma, y una vez que haya cesado, ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla (art. 1.311 CCiv). Sería necesario, por tanto, que Covadonga hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hubieran realizado un acto concluyente que implicara su voluntad de renunciar a la impugnación de los contratos, cosa que aquí no ocurre.



TERCERO.- El fondo de la cuestión litigiosa se resuelve con nitidez desde los hechos probados, puesto que es la falta de información, respecto de la cual tenía la Caja Laboral específicos deberes legales, con relevancia para viciar el consentimiento contractual en relación con un elemento esencial del contrato, lo que produjo la adquisición equivocada, cuyo desplazamiento patrimonial de un total de 30.400 euros se quiere deshacer.

Covadonga no tuvo cabal conocimiento, tanto de las características como de los riesgos del producto financiero contratado, y no lo tuvo por haber incumplido Caja Laboral con las obligaciones de información que le incumbían como prestataria de servicios financieros de intermediación asesorada.

¿Qué son las AFSE? Son un producto complejo y de elevado riesgo, en la medida que son aportaciones de recursos propios, es decir, entregas de dinero voluntario y a fondo perdido a la entidad emisora, disponiendo su regulación de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera, sin ser porción del capital ni atribuir derechos políticos. No atribuye derecho de crédito para la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, y por ello la liquidez de la participaciones preferente, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad a partir del quinto año desde la fecha del desembolso, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores. Las AFSE cotizan con el riesgo de iliquidez, al extremo, de que nadie quiera comprar a ningún precio, y el riesgo de insolvencia, al extremo de que su cotización sea nula, por cuanto que la única garantía que es el patrimonio de la entidad emisora desaparezca en un concurso de liquidación (el precio pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización -valor nominal- hasta el cero).

La información es muy importante en este ámbito de la contratación, y de ahí, el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa (para el supuesto, la previa a la trasposición de la Directiva MiFID).

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ' .

La obligación de información es una obligación activa y no de mera disposición, de información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos que ha de ser suministrada con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y no se cumple este requisito cuanto tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Por lo dicho, la Disposición final 3ª del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto , de modificación de la LMV, introdujo la obligación de redactar el folleto informativo en un lenguaje no técnico, con información precisa sobre las diferencias de productos como los litigiosos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez.

Porque existe la obligación de informar por la entidad financiera al consumidor, la conducta omisiva de ésta, genera el error de la contraparte. Cuando no existe tal obligación positiva, el error no se engendra por la otra parte, sino que simplemente puede no contribuirse a remediarlo, quedando la asimetría de conocimiento en las puras exigencias de la buena fe ( STS de 25 de enero de 2016 ). La infracción del deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 5 Anexo RD 629/1993, de 3 de mayo ), determina el nacimiento de un error excusable, que no depende de la buena fe del profesional. El consumidor merece per se la tutela frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La STS de 3 de febrero de 2016 recuerda que esta doctrina es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

Atiéndase que no es definitivo que se hubieran cumplido las obligaciones de información que afectaban a la entidad financiera, sino si al contratar el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y que la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Presunción ésta que puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad. Es la teoría del 'conocimientosubjetivo ' ( STS de 30 de junio de 2015 ; todo conocimiento es subjetivo, pero la referencia es al que precisamente adquiere un sujeto, con independencia de lo que objetivamente se le transmite o informa, según su calidad de comprensión).

En nuestro caso se prueban los dos extremos, la infracción del deber de información y el conocimiento subjetivo errado de Covadonga , aconsejada por quien trataba con confianza en la sucursal referida de Caja Laboral, sin que tuviera aquélla especiales conocimientos del producto que se comercializaba, pero tampoco en general de las inversiones financieras de derechos que cotizan en mercados secundarios, ordenó que le suscribieran las AFSE en la creencia de que se trataba de una inversión segura, producto sin riesgo, y que era posible rescatar el dinero sin dificultad al de un plazo. Le convenía obviamente un rendimiento mejor que el que se obtenía en un depósito a plazo fijo o en un fondo de inversión ordinario, pero no tuvo ' conocimiento subjetivo ' de que no había garantía de tal rentabilidad, ni de que la liquidez inmediata, solicitando la venta del producto en la misma sucursal, era una de las posibilidades (de suyo, la tenía experimentada), como la era una iliquidez radical por falta de mercado.

Como indicara la STS de 16 de setiembre de 2015 , el hecho de tener un patrimonio considerable, o de haber realizado otras inversiones financieras, no convierte tampoco al consumidor en experto, puesto que se trata de adecuar el conocimiento subjetivo al objetivo mediante la información completa de una inversión compleja y sin garantías, para lo que sería menester una evaluación del perfil, de la cualificación profesional, de la adecuación del tipo de producto al cliente, y los riesgos que estaba dispuesto a asumir por su personalidad.

Evaluación que se prueba no se acometió.

No hay en el supuesto de autos alegación y prueba de un patrimonio respetable y de algunas otras operaciones financieras de riesgo. Pero tampoco bastaría ni siquiera que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, puesto que ni conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, al no saberse si en esa otra contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida, ni tiene relieve de cara a la excusabilidad del error, dado que ello quedaría en el plano de la buena fe o de la mera omisión de datos. Y este plano es el de la confianza protegida legalmente: cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. ( SSTS de 18 de abril de 2014 y 12 de enero y 15 de setiembre de 2015 ).

Ciertamente tiene sentado la Sala I (STS de 17 de febrero de 2014 ) que el error-vicio no constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado- otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

El caso es que se prueba no sólo el déficit de información exigente para 'colocar ' las AFSE al consumidor, como hecho negativo cuyo positivo no contraprueba Caja Laboral (cfr.: art. 217.7 LEC ), sino también que aquél provocó el error esencial, y una representación equivocada de lo que se ofrecía fue la causa adecuada de la orden de venta que llevó a cabo la entidad colocadora.

La jurisprudencia, al interpretar el art. 1266 CCiv, mantiene que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad.

b) Que el error no sea imputable a quien lo padece.

c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

En definitiva, la demandante no recibió en el tiempo y forma por parte de la entidad demandada información objetiva, clara y suficiente sobre los verdaderos riesgos inherentes a la contratación de las AFSE y ello causó la representación mental equivocada alegada en la demanda y en la que funda su pretensión de anulación contractual.

Esto en cuanto al debate de más mérito, el nexo causal.

Por lo demás, el error es esencial, por falta del conocimiento suficiente sobre el carácter perpetuo del producto contratado (sin plazo), sin posibilidad de rescate por la demandante por su sola voluntad (riesgo de mercado), y con posibilidad de pérdida de capital, ya sea parcial ya total (riesgo de insolvencia). Ha sido, pues, error de apreciación subjetiva con trascendencia a la estructura causal del contrato, sino que el error recae sobre una falsa presuposición de cualidades ( in qualitate ).

No es error imputable al consumidor, lo que es incompatible con la tesis del ' conocimiento subjetivo', pero la excusabilidad está perfectamente ponderada por el perfil y circunstancias subjetivas de los demandantes, como se ha razonado.

En efecto, lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, de forma que en caso incumplimiento del estándar de información por la parte demandada, como se concluye en este caso, comporta que el error de la demandante sea excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministró quien estaba legalmente obligado.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error toma su experimento de la confianza en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba (así SSTS de 20 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2016 : 'si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



CUARTO.- La estimación de la acción de nulidad relativa excluye examinar pretensiones subsidiarias.

Y las consecuencias de la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento del contrato de prestación de servicios financieros de la demandante con Caja Laboral en el que se enmarca la orden de adquisición de las AFSE, en que actuó en nombre propio con los actores, teniendo en cuenta lo dispuesto en arts. 1.303, 1.306 y 1.307 CCiv, impone: Conforme al art. 1.303 CCiv, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses; salvo lo dispuesto en art. 1.306.2ª, cuando la causa torpe esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido; y en art. 1307 CCiv para la imposibilidad de restituir la cosa por haberse perdido, que se suple con la devolución los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

La jurisprudencia en SSTS de 30 de diciembre de 2014 y 12 de enero de 2015 tiene consagrado que el incumplimiento de las exigencias de información causalizada con un consentimiento informado para contratar productos de terceros constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida experimentada en el contrato, y autoriza condenar al comisionista ' extralimitado' o colocador ilícito a la restitución del precio del contrato invalidado.

Bien es verdad que cuando se trata de la aportación a una persona jurídica de actividad mercantil, como si son títulos del capital de una sociedad, no queda clara la restitución de derechos frente a quien no es parte en el fallo (además de los problemas de estricta legalidad en un supuesto sometido a la LMV, que no es el presente), pero no se comprueba desazón por esto en la jurisprudencia.

La combinación de las reglas generales de derecho de obligaciones para la nulidad relativa del contrato por error-vicio causado por el empresario demandado, supondrá que éste restituya a la actora el importe de lo que invirtió a través de un contrato nulo (adquisición derivada de la orden de venta), en el caso 2.300 euros, y siendo quien puso la causa torpe y ha perdido técnicamente la inversión, más los intereses al tipo legal desde la fecha en que recibió aquel dinero.

A estos intereses habrán de descontarse los percibidos como remuneración periódica de las AFSE, como restitución de los demandantes por la orden de venta nula, así como los mismos títulos correspondientes a las AFSE, que quedarán para Caja Laboral, con efecto de la restitución de prestaciones. Además, en cuanto a la nulidad del contrato de prestación de servicios financieros, tendrá la Caja que restituir las comisiones o cantidades cobradas, como gastos de administración y custodia cobradas a razón de dicho contrato, con los intereses legales generados desde el momento en que se cargaron en la cuenta de la actora.

-Retraso desleal de 2 de marzo de 2017 El artículo 7.1 CC prescribe que ' los derechos deberán ejercitarseconforme a las exigencias de la buena fe '. También, naturalmente, el derecho a exigir el pago de una pena convencional: la sentencia de esta sala 477/2013, de 19 de julio (RJ 2013, 8319) (Rec. 619/2011 ), confirmó la decisión impugnada de desestimar una pretensión con dicho objeto, por aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal.

Como sienta la STS de La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos.

Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre (RJ 2016, 4107) ).

En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.



CUARTO.- La parte recurrente soportará las costas procesales que ha causado con su recurso por criterio de vencimiento del art. 398 LEC para la apelación.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por TTI FINANCE S.A.R.L., representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA ZOCO ZABALA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz, la cual se confirma en todos sus extremos.

Pronuncio el reembolso de las costas procesales a cargo de la parte recurrente.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.