Sentencia CIVIL Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 793/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120050014228
Recurso de apelación 793/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 563/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gerardo
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: Roger Parramon Bori
Parte recurrida: Noelia
Procurador/a: Erlisbeth Canoles Medina
Abogado/a: Roberto Tió Polledo
SENTENCIA Nº 590/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 3 de octubre de 2019.

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 563/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la Sentencia de fecha 23/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Dª Noelia . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la presente demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Iolanda Prat Sres, y en su consecuencia, ABSUELVO a DOÑA Noelia de todos los pedimentos efectuados en su contra, por lo que se mantienen vigentes las medidas definitivas acordadas en virtud de la sentencia de 10 de noviembre de 2005, dictada por este juzgado en los autos 535/2005. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 563/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Gerardo contra Doña Noelia , desestima en su integridad la demanda formulada y absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y mantiene las medidas definitivas acordadas en la Sentencia recaída en el procedimiento de Divorcio de fecha 10 de noviembre de 2.005.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Gerardo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la solicitud de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los ahora litigantes, Moises (nacido el NUM000 de 2.001), establecida en la sentencia de divorcio en la suma de 275,00 Euros mensuales, a la cuantía de 120,00 Euros mensuales, fundamentando el recurso en el error en la valoración de la prueba.

La parte demandada Sra. Noelia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de la pensión de alimentos del hijo común aprobada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 10 de noviembre de 2.005.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

La alteración de las circunstancias ha de haberse producido con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas, en este caso la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 10 de noviembre de 2.005, ha de ser sobrevenida, relevante, permanente, ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación y suficientemente acreditada por éste.

La pretensión de modificar las medidas acordadas por sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito por los esposos, requiere que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta con anterioridad para la aprobación de la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, pues resulta contrario a las exigencias de la buena fe que el cónyuge que de manera expresa y solemne ha mostrado su aquiescencia con ciertas medidas convenidas con su consorte, pretenda la modificación de las mismas sin invocar siquiera una alteración de los presupuestos fácticos determinantes de dicha aquiescencia o acuerdo.

Para que prospere la modificación instada por alguno de los cónyuges del convenio aprobado judicialmente o de las medidas que lo sustituyen, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos para la adopción del convenio o por la autoridad judicial para la aprobación de la propuesta presentada.

Dicha alteración deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación del convenio o medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión.

Así, únicamente podrá justificar una modificación del convenio aprobado judicialmente o de las medidas adoptadas en defecto de éste, la alteración que no sea aquélla que las partes pudieron razonablemente contemplar para emitir su consentimiento o la autoridad judicial para decretar las medidas; pues en caso contrario se trataría más bien de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria.

Es necesario acreditar cumplidamente los hechos nuevos, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conforme al art. 217 LEC la carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación. Además, hay que tener en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento en el que se ejercita la pretensión de modificación de tales medidas, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

Alega el actor y recurrente que en la actualidad trabaja por cuenta ajena a tiempo parcial (20 horas semanales), por lo que cobra mensualmente la cantidad de 571,73 Euros mensuales, y que convive con su pareja actual con la que ha tenido dos nuevos hijos, en una vivienda de alquiler por la que abona mensualmente 365,00 Euros.

La Sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, en la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, desestima la pretensión modificatoria de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común en base a los siguientes extremos que exponemos ahora de forma resumida: 1º) Porque se desconocen los ingresos que a la fecha de la sentencia de 2.005 percibía el Sr. Gerardo . 2º) El propio Sr. Gerardo reconoce haber obtenido un premio de lotería, desconociéndose más circunstancias de dicho suceso. La demandada manifiesta que la cantidad obtenida por el Sr. Gerardo ascendió en su momento a más de 70.000,00 Euros, lo que debe ser computado como patrimonio activo del propio Sr. Gerardo . 3º) Consta documentalmente acreditado que el ahora recurrente ha desarrollado una amplia trayectoria en el mercado laboral, alternando periodos de alta con otros de desempleo en la misma empresa, siendo en el año 1.995 cuando se da de alta como autónomo estando en activo hasta el año 2.012. Finalmente, desde el año 2.015 vuelve a estar dado de alta como asalariado hasta la actualidad, desprendiéndose en consecuencia una experiencia profesional que hace que no se justifica en forma alguna que mantenga una jornada laboral reducida de 20 horas semanales, pudiendo en consecuencia realizar otras actividades con las que poder atender a las necesidades básicas de su hijo. 4º) La madre demandada se encuentra en una situación de paro desde el año 2.012, sin residencia legal en España y carece de todo tipo de ingreso, subsistiendo de ayudas sociales y formando parte de un núcleo considerado vulnerable.

Es cierto que se alega y acredita por el recurrente que con posterioridad a la sentencia de divorcio ha tenido dos nuevos hijos con su pareja actual, sin embargo, tampoco se pone de manifiesto por el demandante cual es la realidad de la unidad familiar que ha de atender a las necesidades de esos nuevos hijos, si su pareja actual trabaja, si tiene ingresos derivados de su actividad laboral o profesional o cual es en definitiva su capacidad económica.

Pretende el actor ahora recurrente que se modifiquen las medidas definitivas acordadas por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2.005, y para ello expone las circunstancias que considera que le benefician para obtener el reconocimiento de esa pretensión ocultando los extremos que considera que pudieran no beneficiarle o perjudicarle para ello, lo que provoca la desestimación de su pretensión ya que como ha quedado expuesto de forma reiterada, resulta necesario acreditar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes para acordar la cuantía de la pensión alimenticia en el presente supuesto, y no cabe duda que una de esas circunstancias eran los ingresos y capacidad económica del obligado al pago de la pensión en el momento de la firma del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Tampoco se acredita de forma real la verdadera situación económica del recurrente en este momento, por las razones que han quedado expuestas, no basta con manifestar que el premio obtenido en la lotería lo ha destinado a pagar deudas, o que cuando obtiene el premio no adeudada cantidad alguna por alimentos, debiendo detallar la cuantía ingresada por ese concepto y acreditar su destino. Por otro lado nada se alega sobre la situación económica de la actual pareja con la que ha tenido dos nuevos hijos, lo que evidentemente hace imposible que el nacimiento de los menores pueda considerarse por sí solo como causa suficiente para la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende por el actor del presente procedimiento, y más si se valora la situación de precariedad absoluta en la que se encuentra la madre demandada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento al respecto al existir serias dudas de hecho, tal y como se desprende de la anterior fundamentación de la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gerardo , contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 563/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los que es parte demandada DOÑA Noelia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.