Sentencia CIVIL Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1246/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos contencioso 477/2015
Rollo Apelación Civil nº: 1246/2018
SENTENCIA nº 590/2019.
En la ciudad de Cádiz, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Guarda
y Custodia, Visitas y Alimentos contencioso seguidos con el nº 477 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1246 del año
2018, a instancia de D. Isaac , representado en esta alzada por la Procuradora Dª María Antonia Domínguez
Márquez y defendido por le Letrado D. Manuel Muñoz Manzorro ; contra D ª Sonia , representada en esta alzada
por la Procuradora D ª Antonio J. Román Marín y defendida por el Letrado Dª María Ester Durán Romero, siendo
parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 24 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por la Procuradora Dª. Antonia J. Román Marín, en nombre y representación de Dª. Sonia , bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. María Ester Durán Romero, contra D. Isaac , declarado rebelde en el presente procedimiento, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo los siguientes efectos: 1º La hija menor de edad quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad ordinaria.

2º Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre que ejercerán los abuelos paternos hasta que aquél quede en libertad tras el cumplimiento de la condena por la que se encuentra en situación de prisión: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 15:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas.

-Vacaciones de Verano.- 15 días durante el mes de julio, eligiendo los abuelos paternos entre tanto el padre esté en prisión la primera o segunda quincena.

-Vacaciones de Navidad.- El día 24 de diciembre la menor lo disfrutará con su padre, y hasta tanto éste permanezca en prisión, la estancia de este día lo será con los abuelos paternos.

-Vacaciones de Semana Santa.- Se divide en dos períodos, el primero desde las 15:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 15:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 15:00 horas del Miércoles Santo hasta las 18:00 horas del Domingo de Resurrección. Elegirá el período la madre los años pares y el padre o los abuelos paternos hasta tanto el padre quede en libertad, los años impares.

El padre y/o los abuelos paternos recogerán y entregarán a la menor en el domicilio materno.

Cada uno de los progenitores y/o abuelos paternos, en su caso, informará al otro, de todo cuanto pueda afectar a la menor durante los períodos en los que la misma permanezca en compañía de cada uno de ellos.

3º.- El padre abonará a la madre en concepto de pensión alimenticia para la hija la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá abonar en la cuenta que designe la madre de la menor, en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C. Contribuirá asimismo con el 50% de los gastos extraordinarios de las menores.

No se hace expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Isaac , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D ª Sonia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección jurídica del Sr. Isaac , recurre la sentencia de instancia por estimar, en primer lugar, infringido el artículo 94 del código civil al considerar que el régimen establecido por la resolución recurrida es sumamente restringido al no comprender el período de dos días entre semana en que el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hija menor de edad. En segundo lugar entiende infringido el artículo 142 del código civil por entender desproporcionada la pensión alimenticia fijada a su cargo de 150 € mensuales, habida cuenta de su actual situación penitenciaria y la carencia de recursos económicos para hacerle frente. Insta se establezca una pensión de alimentos de 100 € mensuales con carácter principal y subsidiariamente se suspenda la obligación de prestarlos.

La parte apelada entiende plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar la actual situación penitenciaria del progenitor no custodio en orden al ejercicio del régimen de visitas y ante la falta de acreditación de inexistencia de medios económicos con que hacer frente al pago de la pensión de alimentos asimilable al denominado mínimo vital fijar un quantum de pensión de alimentos muy por debajo del denominado mínimo vital, oponiéndose por ende a la suspensión temporal de la misma.



SEGUNDO.- Con relación al régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, estimamos acertada la decisión de la Juez a quo, al ser respetuosa con el superior interés de la menor al contemplar la actual situación penitenciaria del progenitor no custodio y valorar como medida más beneficiosa para aquella que en tanto dicho progenitor no salga de prisión el régimen de visitas quede suspendido. Estimamos que dicha medida, la de suspensión del régimen de visitas, durante el periodo de privación de libertad del Sr. Isaac tiene acomodo en el artículo 94 del CC dada la existencia de graves circunstancias e inconvenientes que hacen aconsejable por el momento la mentada suspensión. Correlativamente, la sentencia garantiza con la aquiescencia de la progenitora custodia y habida cuenta de la realidad de la relación entre nieta y abuelos paternos el derecho previsto en el artículo 160.2 del código civil, que es la única forma de instrumentalizar dicha relación.

Ahora bien, no puede parificarse el régimen establecido a favor de los abuelos paternos del artículo 160.2 CC al régimen del progenitor no custodio prevenido en el artículo 94 CC, ni asimilarse al régimen que habría de disfrutar éste tras la salida de prisión, pues este ni siquiera conoce a su hija al haber ingresado en el centro penitenciario cuando su pareja se encontraba en estado siendo que la única relación que mantiene con la familia paterna es con sus abuelos. Ciertamente, la sentencia no regula el régimen de visitas durante la situación de libertad del Sr. Isaac y por ello no contempla una aconsejable progresividad y análisis de evolución de la relación paterno filial pareciendo relegarlo a una futurible modificación de medidas para cuando tal eventualidad acontezca. Desconocemos por lo demás la situación penitenciaria del Sr. Isaac , concretada en circunstancias tan importantes como el grado penitenciario o tiempo de cumplimiento de la condena a los efectos de poder determinar a falta de toda prueba el régimen de visitas que resulte más idóneo para regular las relaciones entre padre e hija, que a día de hoy cuenta con seis años de edad. Por lo que consideramos prudente, en línea con la sentencia recurrida, el mantenimiento del régimen de visitas establecido, sin perjuicio de su eventual modificación a instancia de parte una vez tenga lugar la salida de prisión y sea posible examinar la evolución de la relación paterno filial bajo el disfrute del régimen establecido a favor de los abuelos paternos, habida cuenta de las especiales circunstancias que rodean el presente supuesto. En su consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, relativo a la fijación de la pensión de alimentos a favor de la menor Africa debe ser debe ser estimado al resultar acreditada la objetiva situación penitenciaria del Sr. Isaac y la carencia de recursos económicos para hacer frente a la pensión mensual de 150 € establecida en la sentencia de instancia.

Pues bien, el artículo 753.1 de la ley procesal, que regula la tramitación de estos procesos, establece que salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal. Dentro ya de la regulación específica de los procesos matrimoniales, y particularmente en la regulación de la vista, el artículo 770 en su apartado tercero señala que 'a la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial'.

Existe por tanto una regulación especial para las consecuencias de la incomparecencia al acto de la vista. En esta regulación específica se establecen unas consecuencias diferentes de las que el artículo 442 de la ley procesal dispone para el caso de la incomparecencia a la vista en los juicios verbales. En el caso del artículo 770.3º lo que se dispone es el deber de asistir las partes a la vista por sí mismas, pero la consecuencia de la incomparecencia es distinta a la prevista para los juicios verbales. La incomparecencia de las partes puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que sí comparece. Se recoge como facultad del juez el tener por ciertos los hechos alegados por la parte contraria comparecida, si bien esto no es aplicable para todos los hechos, tan sólo lo es a aquellos que fundamenten las peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. No se trata sin embargo de una regla de aplicación automática sino que el precepto recoge como facultad del juez que podrá poner en práctica o no. A ello debe añadirse que aunque se aplicaran las consecuencias previstas en el precepto para el supuesto de la incomparecencia de las partes estas consecuencias no serían estimar las pretensiones de la parte comparecida sino, como establece la regla tercera, tener por admitidos los hechos alegados por la otra parte.

Partiendo de lo que antecede, el motivo del recurso debe ser estimado, por las razones que se pasan exponer.

Debemos considerar de que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión actora incumbe a la misma ex art. 217.2º LEC. También debemos tener presente que la situación de rebeldía procesal del demandado no implica ni allanamiento ni admisión de hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente lo determine ( art. 496.2º LEC). Excepción que como avanzamos contempla el art. 770.3ª LEC.

Ahora bien, el escrito de demanda se limita a pedir que se fije la pensión mensual de alimentos en la cantidad de 150 euros. Pero dicha petición está huérfana del mínimo fundamento o basamento de los hechos por virtud de los cuales se peticiona dicha cuantía, máxime teniendo en consideración la actual situación penitenciaria del apelante. Al tiempo la prueba practicada a instancia de la demandante y la que pudo practicarse de oficio ex art.

752 LEC sobre la situación económica y laboral del recurrente es prácticamente nula nula y a su vez indiciaria de la inexistencia de un empleo remunerado . No obstante lo cual, la Juez a quo asume el planteamiento realizado por la apelada imponiendo dicha cuantía pese a que a la información patrimonial extraída del punto neutro judicial es indicativa de lo antedicho.

La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos: 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

La STS núm. 752/2016 de 22 diciembre , cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

Con tales precedentes jurisprudenciales ciertamente favorables a la suspensión temporal del abono de la pensión en situación de ingreso en prisión y dado el ofrecimiento principalmente efectuado por el apelado de abono de 100 € mensuales, convenimos con el apelante que, a falta de mayor prueba sobre la percepción de remuneración de un hipotético trabajo en prisión, la pensión de alimentos quede fijada en la cantidad de 100 € mensuales a partir del dictado de la presente resolución ( artículo 774.5 LEC).



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en costas de esta alzada ( artículo 328.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 24 de febrero de 2017, en autos de Guarda y Custodia, visitas y alimentos contenciosos seguidos en dicho Juzgado con el nº 477 del año 2015, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Africa en la cantidad de 100 € mensuales, pagaderos en la forma y términos indicados en la sentencia recurrida a abonar a partir del dictado de esta sentencia y confirmamos el restos de pronunciamientos de la resolución apelada.

No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.