Sentencia CIVIL Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 608/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0110891

Recurso de Apelación 608/2019 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 677/2018

APELANTE:ALLIANZ VERSICHERUNGS AG

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA

APELADO:D./Dña. David

PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO: 590/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 608/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 677/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 97 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 608/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Davidrepresentado por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández; y, de otra, como demandada y hoy apelante ALLIANZ VERSICHERUNGS AGrepresentada por la Procuradora Dª. Raquel Díaz Urueña; sobre responsabilidad civil.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en fecha 14-5-19 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don David representado por el procurador Don Mariano de la Cuesta Hernández frente a la aseguradora Allianz Versicherungs-Ag y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 307.808, 5 euros, intereses del artículo 20 LCS desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cuatro de diciembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alega una cuestión previa, cual es que dado que la entidad demandada y apelante había suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil de la entidad ALAMEDICIS, en relación con la fabricación de productos médicos para la oftalmología, y que en la condición general 6.1 de la póliza, se establecía que la garantía se limitaba, en cada contingencia asegurada a las sumas contratadas, y que de acuerdo con la cláusula general 6.3 de la póliza, los daños provocados en la fabricación o suministro de un producto defectuoso, se debería considerar como un único siniestro, a juicio de la parte apelante el límite de responsabilidad no puede superar los 3 millones de euros por siniestro, y que de acuerdo con el artículo 109 del Código de Seguro alemán, en caso de existir múltiples asegurados, siempre que la reclamación supere el máximo asegurado, se debería satisfacer todas las indemnizaciones de forma proporcional, en el escrito de apelación se alega que se pone de manifiesto a los efectos oportunos.

Sobre esta cuestión si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante hizo estas mismas alegaciones, lo cierto es que en las condiciones generales de la póliza se alude a dos límites de responsabilidad a los 3 millones de euros por siniestro, y un límite total de indemnización de 9 millones de euros, pero sin que se haya aportado a los autos ninguna prueba sobre otro tipo de reclamación de la misma naturaleza, ni tampoco que existan datos que permitan determinar si estamos ante en un solo siniestro, como se alega por la parte apelante, a fin de limitar su responsabilidad, ni tampoco que haya existido otras responsabilidades en virtud de las cuales se pueda entender de forma hipotética que se haya superado ese límite de garantía 3.000.000 de euros por siniestro, y 9.000.000 €, como límite máximo de aseguramiento.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso de apelación se alega la errónea interpretación del Convenio Roma II, y de la póliza seguros suscritos entre la parte apelante, y su asegurada, reglamento 864/2007, pues si bien la parte apelante entiende que el régimen jurídico al que se somete la responsabilidad civil derivada del presunto producto defectuoso suministrado por la entidad ALAMEDICIS, es la legislación española, la acción directa deberá integrase por las clausulas y contenido del contrato de seguro entre el causante de daño y su aseguradora, entendiendo la parte apelante, que al estar sometido el contrato de seguro al derecho alemán, en base a la cláusula recogida en el contrato de seguro, en cuanto que delimita el objeto del contrato, y por lo tanto, de acuerdo con la interpretación que hace la parte apelante, y de la cláusula 32 de las condiciones generales, por la remisión al derecho alemán, el perjudicado no tiene acción directa contra la entidad aseguradora , en tanto no exista un reconocimiento de deuda por el asegurado, o un título ejecutivo.

Es un hecho que no se discute por las partes en esta alzada, que dado que el perjudicado tiene su residencia habitual en España, y que la entidad aseguradora tiene su domicilio en Alemania, de acuerdo con el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, el régimen jurídico aplicable de acuerdo con el artículo 5 de dicha norma comunitaria, es la normativa española sobre responsabilidad de productos defectuosos por ser la residencia habitual de la persona perjudicada en el momento de producirse el daño, y dado que el producto, hecho tampoco discutido por las partes, se comercializó en España y el perjudicado tiene su residencia habitual en España, tal como se establece en la sentencia de instancia, la legislación a tener en cuenta en esta materia es la ley española.

Lo que si se discute en el recurso de apelación es que el perjudicado tenga acción directa contra la entidad aseguradora, pues a juicio de la parte apelante no existe tal acción directa en el derecho alemán, de acuerdo con alegaciones y pruebas aportadas por la parte apelante.

Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta tanto lo establecido en el Reglamento 864/2007 sobre esta cuestión, como lo establecido en la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

En cuanto a la acción directa frente a la entidad aseguradora debe tenerse en cuenta que el propio reglamento 864/2007, sobre esta cuestión en el artículo 18 establece 'La persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador de la persona responsable para reclamarle resarcimiento si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o la ley aplicable al contrato de seguro'. Por lo tanto el propio reglamento reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora en dos supuestos, si así lo dispone la ley aplicable, o bien la ley aplicable al contrato de seguro, en el presente caso dado que el derecho español reconoce la acción directa contra el asegurador, que es la ley aplicable de acuerdo con el propio reglamento, el hecho de que el asegurador y asegurado en el contrato pactaran que el contrato de seguro quedaba sujeto al derecho alemán, en modo alguno tal cláusula puede limitar los derechos del perjudicado en España, por un producto comercializado por la empresa alemana en España, pues de acuerdo con el artículo 18 del reglamento comunitario, la norma aplicable reconoce la acción directa al perjudicado, por lo que existiendo una norma expresa en el derecho español que reconoce esa acción directa, no cabe entender aplicable las condiciones generales, que solo pueden tener efecto entre el asegurador y asegurado, pero que en modo alguno puede tener efectos frente a terceros, en cuanto supone una limitación del perjudicado, contraria al régimen jurídico aplicable de acuerdo con el propio reglamento.

Por su parte la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, también viene a establecer que las normas de dicha directiva, como es toda la normativa de protección de consumidores y usuarios es una legislación de mínimos, a fin de conseguir una protección efectiva de los consumidores y usuarios, y por lo tanto la normativa de los Estados miembros no deberían verse afectados por dicha directiva, y expresamente se hace referencia a la protección respecto a los productos farmacéuticos, cuando se haya conseguido la protección eficaz del consumidor en el sector de los productos farmacéuticos a través de un régimen especial de responsabilidad, deberían seguir siendo igualmente posibles las reclamaciones basadas en dicho régimen.

Dado que en el derecho español y en concreto en el artículo 76 de la Ley de Contratos de seguros reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora, y dado que el régimen de responsabilidad por productos defectuosos según en el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, deben prevaler dichas disposiciones del derecho español, frente a las cláusulas del contrato de seguro, respecto a la limitación de responsabilidad de la entidad aseguradora por la remisión al derecho alemán, toda vez que la protección del consumidor, como ocurre en el presente caso debe llevar a entender que por la remisión que se hace por el Reglamento al derecho aplicable, lo debe ser en su totalidad, en este caso el derecho español, debe aplicarse a todos los aspectos de dicha responsabilidad, y de los sujetos responsables, tanto en virtud de la responsabilidad directa, como por la que se pueda haber asumido en virtud del correspondiente seguro de responsabilidad civil.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de una errónea aplicación de la ley de consumidores y usuarios, por entender que el plazo de prescripción de la acción de reclamación frente a ALLIANZ no es la de tres años que establece la ley de consumidores y usuarios, sino de un año que establece el artículo 1968 del Código Civil.

Tal como se recoge en la sentencia de instancia el virtud del artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, fija un plazo de prescripción de la acción del perjudicado por el producto defectuoso en tres años, desde que el perjudicado sufrió el perjuicio, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio.

No cabe por lo tanto entender que el plazo de prescripción de la acción que tiene el actor y perjudicado por el producto defectuoso, sea distinto según se ejercite la acción contra el comercializador o contra su asegurador, por la responsabilidad objetiva por los defectos causados, o bien por el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora, toda vez que si según el derecho español, el perjudicado tiene acción directa contra la entidad aseguradora, de acuerdo con los artículos 73 y 76 de la ley de contratos de seguros, siendo solidaria la responsabilidad del causante del daño y de la aseguradora, la acción frente a este no puede entenderse que este prescrita antes de que prescriba la acción contra el causante del daño, puesto que dicha interpretación va contra la propia naturaleza y características del seguro de responsabilidad civil, en la medida que si la responsabilidad de la entidad aseguradora es solidaria con el causante del daño, no puede entenderse que exista un plazo de prescripción distinto en uno y otro caso, toda vez que la asunción de la responsabilidad civil del asegurado por parte de la entidad aseguradora, lo es en las mismas condiciones que el propio asegurado, sin que en el presente supuesto sea aplicable la doctrina legal que se cita que se refiere a un supuesto distinto al de aquí examinado.

Dado que la demanda se presentó el día 13 de junio de 2018, y no fue hasta el día 24 de abril de 2016, en que se emito el informe por el comité de expertos constituido para la valoración de los casos relacionados con el medicamento, debe ser ese momento el que debe fijarse como dies a quo para el computo del plazo de prescripción, de acuerdo con el artículo 143 del Real Decreto legislativo 1/2007, por lo que no cabe entender que hay prescrito la acción tal como se alega por la parte apelante.

QUINTO.-Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en especial de las pruebas periciales, en base al artículo 335 de la ley de enjuiciamiento civil, pues a juicio de la parte apelante, de dichas pruebas no se puede relacionar los daños que sufrió el actor, con los efectos citotóxicos del algunos lotes del producto sanitario Ala Octa, por entender que no puede darse el valor probatorio que se hace en la sentencia a la declaración del testigo Dr. Ricardo que fue el especialista que intervino al actor, dado que incurrió en importantes contradicciones, cuando a juicio de la parte apelante de los informes periciales se debe llegar a la conclusión que la complicación que se le produjo al actor, no es la asociada al producto sanitario por la AEMPS, ni por la IOBA, teniendo en cuenta por otro lado los problemas que presentaba el paciente, no existiendo base científica alguna que permita concluir que las secuelas que tuvo el paciente tienen relación con ese producto, sino con la complicación derivada de la anestesia retrobulbar, como se alega por el perito Dr. Marcelino, y se recoge en su propio informe pericial, cuando a juicio de la parte apelante y de acuerdo con la prueba practicada se deduce que las complicaciones que sufrió el actor, son complicaciones descritas tanto del procedimiento quirúrgico, como por el acto anestésico. Alegando también que en la sentencia de instancia se incide en un error en la valoración de la prueba, en especial también de las declaraciones que en el acto del juico hizo el testigo perito D. Ricardo, que fue la persona que llevo a cabo la intervención quirúrgica del actor por el desprendimiento de retina, el cual, a juicio de la parte apelante incurrió en diversos errores en especial en la identificación del lote del producto que fue utilizado en la intervención del actor.

En cuanto a la valoración de la declaración de los testigos, en este caso del testigo perito, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 376 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los juzgados y tribunales la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, la declaración testifical no deja de ser un dato más a tener en cuenta por el órgano enjuiciador, en ningún caso decisivo para resolver la cuestión objeto de litis, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, -ad ex. T.S. 1ª SS de 5 de junio de 1968 y 30 de enero de 1971- quedando, por tanto, facultado el juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la 'sana crítica'.

Del examen del acto del juicio, y de las declaraciones que realizó en ese acto el testigo D. Ricardo, se deduce que no ha existido en la sentencia de instancia ningún error en la valoración de la prueba, respecto de las declaraciones de dicho testigo , toda vez que debe valorarse su declaración con el resto de las pruebas en su conjunto, y en especial la valoración de las declaraciones de dicho testigo debe hacerse en su conjunto, y de dichas declaraciones unido a los informes por el emitidos y aportados a los autos, así como los distintos informes de los organismos públicos aportados a los autos, se deduce que dicho testigo llego a la conclusión de que la clínica que se produjo en el actor después de la intervención quirúrgica, se corresponde con los efectos y complicaciones derivadas de la utilización de alguno de los lotes del producto Ala Octa, que dichos efectos se identifican con los efectos negativos derivados de la toxicidad del alguno de los lotes examinados por el Instituto Universitario de Oftalmología de Valladolid ( IOBA ), por lo que en modo alguno puede entenderse que exista el error que se alega.

SEXTO.-La prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997, cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 EDJ 1982/2031 señala que 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993, 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica'.

Sobre esta cuestión la sentencia de instancia llega a la conclusión que determinados lotes del medicamento fabricados por la entidad Alimecis, asegurado por la parte apelante, habían sido considerados citotóxicos para las células del epitelio pigmentario de la retina y de la neuroretina, y que dicho medicamento le fue aplicado al actor, en base a diversas pruebas no solo en base al informe pericial aportado con la demanda, sino también en base al informe emitido por el Jefe del Departamento de productos sanitarios de la agencia española del medicamento, y del informe del grupo de expertos , todo ello unido con la declaración del testigo-perito D. Ricardo, por lo que en modo alguno se hace una valoración parcial de la sentencia.

Por el contrario lo que hace la parte demandada y ahora apelante, a través de los informes periciales aportados a los autos, especialmente del informe emitido por D. Vicente que llega a la conclusión que no existen documentación que especie el uso de ese PFLC y marca y nº de lote, que a su juicio la clínica que presento el paciente puede tener otras causas como la complicación de la anestesia retrobular, y que el propio comité de expertos no asegura totalmente que esa complicación y efectos se derive del Ala Octa, si bien en sus propias conclusiones reconoce que no se puede descartar ese efecto citotóxico por el PFCL.

De ese conjunto de pruebas, como se recoge en el fundamento de derecho anterior, se deduce y debe llegarse a la conclusión que en la intervención a que fue sometido el actor fue utilizado PFCL (Perfluoctano), y que la clínica que presento después de la intervención el paciente, se identifica con los efectos derivados del uso de este producto Ala Octa, que implico la pérdida total de la visión del ojo (Amaurosis), dado que la clínica que se produjo en el actor fue la que se describe por el propio informe realizado por Agencia Española del Medicamento de 14 de diciembre de 2017, folio 18 de los autos, puesto que del resto de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que se produjo la perdida de la visión del ojo operado de forma inmediata, pues según el testigo que declaró en el acto del juicio, no recupero la visión, lo que llevo a la necrosis de la retina y atrofia del nervio óptico.

Por otro lado no cabe entender que de las aclaraciones que realizaron los peritos en el acto del juicio, se pueda entender tampoco que exista el error que se alega.

SÉPTIMO.-En el escrito de apelación se alega que la sentencia de instancia, incurre en incongruencia omisiva, por entender que en el escrito de oposición se alegó en base al artículo 140 de la ley de consumidores y usuarios, que los defectos de que adolecía el producto sanitario Ala Octa, resultaba indetectable de acuerdo con el estado de la técnica, por entender que la fabricante de ese producto ALAMEDICIS dio cumplimiento a los requisitos previstos en la legislación, de forma previa a la puesta en circulación del producto sanitario, producto que según la propia parte actora contaba con todos los permisos y certificaciones, cumpliendo todos los requisitos de calidad y seguridad.

Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE- exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001).'

LA STS 722/2015, de 21 de diciembre, recoge la jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva al señalar ' es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que cuando existe incongruencia omisiva por no haberse hecho pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas, se requiere que la parte previamente que utilice la vía reparadora que establece el artículo 215 de la LEC , solicitando el complemento de la sentencia, sin que sin esta actuación procesal previa se permita su análisis por vía de recurso tal como establece la STS N º 261/2018 de 3 de mayo de 2018 'No se observa entonces una incongruencia omisiva, que, en cualquier caso, al tratarse de una sentencia absolutoria, sería difícil de apreciar. De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009 (RCL 2009, 2090) , que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero (RCL 2013, 2011)). Al no haber agotado S.A.' dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C.). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215.'

Habiéndose pronunciado también en este sentido la STS 411/ 2010 de 228 de junio y 664/2010 de 0 de octubre al establecer 'El artículo 215.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7258), RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 291), RC n.º 2635/2003). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'.

No habiéndose solicitando en la instancia, ni la aclaración ni complemento de la sentencia oportunamente en la instancia no procede su examen en esta alzada.

Pero con independencia de lo anterior el artículo 140,1 c de la ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria, establece que el productor no será responsable si prueba, entre otros supuestos que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto, no puede entenderse que exista la causa de exoneración de responsabilidad que se alude, en la medida que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el efecto negativo de la utilización del producto Ala Octa, no deriva del producto en sí mismo, sino de algunos lotes de ese producto, como se deduce de los informes obrantes en autos, de los cuales se deduce que algunos lotes eran citotóxicos y otros no, por lo que el daño no viene del producto en sí mismo, sino de algunas de las partidas o lotes del producto, por lo que el hecho de que el producto sanitario hubiera pasado todos los controles de calidad y seguridad, no es obstáculo a que determinados lotes no tuvieran eso requisitos de seguridad y calidad, por lo que en modo alguno el estado de la técnica justifica que se produjeran esas consecuencias, como consecuencia de las deficiencias de alguno de los lotes.

OCTAVO.-En el escrito de apelación se alega la errónea valoración de los daños irrogados al actor, por entender que no se cuantifican los daños en atención a las circunstancias concurrentes, como era que el actor previamente carecía de visión en el ojo derecho, y que por lo tanto la posible recuperación del paciente seria del 25% de la AV, y que por lo tanto el coeficiente corrector, por pérdida de oportunidad, fuera no inferior al 50%.

Sobre esta cuestión la sentencia teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el actor, y el hecho de que como consecuencia de las lesiones sufridas se produjo su ceguera total, y por lo tanto una incapacidad total para todas las actividades esenciales de la vivienda, y dada la gran invalidez que sufre el actor, se ha hecho una aplicación moderada del factor de corrección, pues si bien es cierto que el actor tenía una difícil situación previa, como era la pérdida de visión del ojo derecho, y que el pronóstico de la operación era recuperar el 65 % de la agudeza visual del ojo operado, lo cierto es que esa situación, especialmente la pérdida de visión del ojo derecho que ya padecida el paciente, agravó de una forma extraordinaria su calidad de vida, por lo que se entiende justificado que por este concepto se fije la indemnización en 230.000 €, cuando de acuerdo con el baremo el incremento podría haber llegado hasta los 383.450 €.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas derivadas del recurso de apelación han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALIANZ VERSIGERRUNGS -AG contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 91de Madrid con fecha el 14 de mayo de 2019.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 608/2019

PUBLICACIÓN.-En Madrid a 11 de Diciembre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.