Sentencia CIVIL Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 475/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 475/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.590/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as: D. Daniel Valcarce Polanco D.
Julián Ángel González Sánchez
En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000070/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante
apelante, D/Dª. Carolina representado por el/la Procurador/a D/Dª. ALBERTO MALLEA CATALA y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA INMACULADA DE LAZARO DE MOLINA y de otra como parte demandada
apelada, D/Dª. Iván , representado por el/la Procuradora D/Dª. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por
el/la Letrado/a D/Dª PATRICIA COGOLLOS VACA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 19 de febrero de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Procede DESESTIMAR la demanda interpuesta de Modificación de Medidas a instancia de Carolina , representada por el Procurador ALBERTO MALLÉA CATALÁ y asistida de la abogada MARÍA DE LÁZARO DE MOLINA, contra Iván , representado por el Procurador SERGIO ORTIZ SEGARRA y asistido de la abogada PATRICIA COGOLLOS VACA, con intervención en los autos del Ministerio Fiscal en la persona de SOCORRO ZARAGOZÁ CAMPOS no habiendo lugar a la modificación de medidas solicitada por la demandante y acordadas en Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de DIRECCION000 de medidas de hijos no matrimoniales de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete, en procedimiento con número 123-2017, manteniendo las mismas en todos sus términos sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda, no accedió a la modificación de medidas interesada, manteniendo las acordadas en los autos de guarda y custodia tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 , de fecha 22 de marzo de 2017; solicitando que, con estimación del recurso, se acordase de conformidad con el suplico de su demanda, en concreto, modificando el régimen de visitas de las hijas, suprimiendo la pernocta con el padre y restringiéndolas a los meses en los que éste se encontrase en Valencia, e incrementando la pensión alimenticia de las mismas.

La parte demandada y el Ministerio fiscal, oponiéndose al recurso interpuesto, han interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Requisitos necesarios para la modificación de medidas.

El número tercero del artículo 90 del Código Civil establece en su primer inciso que 'lasmedidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', teniendo contenido similar el artículo 91 del mismo texto legal.

Por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son: 1º Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que loshechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza'e, igualmente que 'en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo'( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).



TERCERO.- Ausencia de alteración sustancial de circunstancias.

Interesa la recurrente, como se ha expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, que se modifique el régimen de visitas de sus hijas, suprimiendo la pernocta con el padre y restringiéndolas a los meses en los que éste se encuentre en Valencia, e, igualmente, que se incremente la pensión alimenticia de las mismas de 100 € a 500 € mensuales para cada una.

Una mera lectura de la sentencia recurrida, y tras examinar y analizar las pruebas practicadas, permite concluir que nose ha acreditado por la parte actora, como a ella incumbía ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los que sirven de base a la acción ejercitada, pues de tales pruebas no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias, tal y como señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre la fecha de la sentencia cuya modificación se pretende, el 22 de marzo de 2017, y la de la presentación de la demanda originadora del procedimiento, el 5 de mayo de 2018, es decir, en algo más de un año, que justifique lasmodificaciones interesadas.

Los hechos en los que la actora fundamentaba su pretensión eran, en esencia, la existencia de una denuncia por malos tratos, presentada el 7 de marzo de 2018, contra el demandado, que éste había salido definitivamente del domicilio familiar, que las niñas iniciaban la guardería en septiembre de 2018 y que abonaba un alquiler por la vivienda en la que residían.

La sentencia cuya modificación se pretende aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, en el que -por lo que aquí interesa- manifestaban que no existía convivencia entre ellos y se autorizaban a vivir en distintos domicilios (manifestación segunda y estipulación primera, respectivamente, del citado convenio), atribuían a la madre la guarda y custodia de las hijas, fijando un régimen de visitas a favor del padre de carácter progresivo -en esencia y a partir del momento en el que las niñas cumpliesen un año, de fines de semana alternos, de viernes a domingo, y períodos vacacionales por mitad- (estipulación tercera), imponiendo al padre el pago de una pensión alimenticia de 100 € mensuales por cada una de las niñas, en total 200 € mensuales (estipulación cuarta).

Con tal síntesis de antecedentes, se coincide con la sentencia recurrida en que ninguna alteración sustancial se ha producido desde el cese de la relación entre los litigantes. Así, el procedimiento de malos tratos, incoado como delito leve, concluyó por sentencia absolutoria, confirmada en octubre de 2018 por la Audiencia Provincial; la salida del domicilio del demandado y el abono de una cantidad por el alquiler de una vivienda son hechos lógicos y consecuentes con el fin de la relación que mantenían, aunque después del convenio regulador volviesen a vivir juntos, pues en éste, como se ha expuesto, se autorizaban a vivir en domicilios diferentes (estipulación primera); y el inicio de la guardería de las niñas es, dada su edad, un suceso previsible al tiempo de la ruptura, gasto que puede entenderse comprendido dentro del concepto de alimentos recogido en el artículo 142 del Código Civil pues, al margen de que podría reputarse incluido dentro de la educación e instrucción del alimentista a que se refiere dicho precepto, es muy frecuente en la actualidad que los niños, con anterioridad a su escolarización, acudan a ella, circunstancia que favorece su desarrollo al estar en contacto con otros de su misma edad.



CUARTO.- Régimen de visitas.

No obstante lo dispuesto en el fundamento precedente, es necesario tener en cuenta, como principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.3, 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Con tales precisiones, no puede obviarse que, en el supuesto objeto de estudio, se acordó la práctica de prueba pericial psicológica, realizada por Dña. Marta , perito designado judicialmente,por insaculación, especialista en la materia ycuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, máxime teniendo en cuenta la garantía que supone el hecho de estar absolutamente desligado y desvinculado de las partes, informe al que forzosamente hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho informe, tras exponer los datos de identificación de los progenitores y de las menores, los antecedentes familiares, el contexto familiar y educativo y las pruebas psicológicas administradas, expone los resultados de la exploración psicológica y, finalmente, sus conclusiones y recomendaciones, en concreto y por lo que afecta a la cuestión debatida, propone 'posponer las pernoctas con el progenitor hasta que las menores cumplan 3 años, dada la dificultad que existe para garantizar que dichas transiciones sean con bajo estrés para ellas, estableciendo que a partir de dicha edad se hagan de forma progresiva'.

Con dichas premisas, se considera más adecuado para el interés de las niñas posponer la pernocta hasta la edad indicada por la perito, tres años, estableciendo un régimen progresivo basado en sus recomendaciones (folios 169 y 170 de las actuaciones), es decir, un primer período hasta el 5 de diciembre de 2019, fecha en la que cumplirán los tres años, un segundo hasta el 5 de diciembre de 2020, en el que se incluye la pernocta, si bien limitando las visitas de fines de semana alternos a los sábados y domingos, y un tercero, a partir de dicha fecha, en el que tales vistas serán de viernes a domingo.



QUINTO.- Pensión alimenticia.

Finalmente, por lo que respecta al incremento interesado de la pensión alimenticia, es cierto que tampoco se aprecia una alteración sustancial entre el momento de adopción de la medida discutida y la presentación de la demanda. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que es en este procedimiento cuando se ha tenido un conocimiento exacto, o cuanto menos aproximado, en mayor o menor medida, de la situación económica de los cónyuges.

Así, aunque las circunstancias económicas de los litigantes no hayan variado, un examen de las mismas pone de manifiesto que mientras que los ingresos brutos del demandado ascendieron en 2017 a 54.684,01 € (23.541,49 € + 23.541,46 € + 5.953,86 € + 1.087,20 € + 560 €) -Consulta integral a través del Punto Neutro Judicial, folios 194 y 195- y en 2018 a 46.671,64 € (22.693,86 € + 22.693,78 € + 986,47 € + 297,53 €) -Consulta integral a través del Punto Neutro Judicial practicada en esta alzada-, no consta que la actora perciba ingresos -Consulta integral a través del Punto Neutro Judicial practicada en esta alzada-.

Teniendo en cuenta tales ingresos, la edad delasniñasy que no consta que sus necesidades sean distintas a las deotrasde su misma edad,que acuden a una guardería (que, descontando la ayuda mensual que perciben, asciende aproximadamente a 200 € mensuales), el alquiler de la vivienda satisfecho por la madre y las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, parece aconsejable que el padre abone en concepto de alimentos para sushijasla cantidad de 325 € mensualespara cada una de ellas.



SEXTO.- Principio del favor filii.

Las consideraciones expuestas en los dos fundamentos que preceden suponen, como se infiere de las mismas, la estimación parcial del recurso, suprimiendo la pernocta de las niñas con su padre hasta que cumplan los tres años y aumentando la cuantía de la pensión alimenticia que éste debe satisfacer para cada una.

Tal conclusión no supone contradicción con el hecho de que no se haya apreciado una alteración sustancial de circunstancias. Como anteriormente se decía, es en este procedimiento cuando se ha tenido unconocimiento exacto, o cuanto menos aproximado, de la situación económica de los cónyugesdado que, anteriormente, en aquel del cual deriva el presente, la 'actuación jurisdiccional se limitó a homologar el acuerdo al que habían llegado las partes'( Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2007). Además, y fundamentalmente, no puede olvidarse que el principioprimordial del favor filiipermite a los Tribunales no ajustarse a la necesaria congruencia exigible en otro tipo de procedimientos, de manera que la fijación de la guarda y custodia, régimen de visitas o pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo, sino que es un elemento de derecho necesario, derivado de la especial protección que se les debe dispensar en el ámbito del Derecho de Familia, dada la existencia de razones de interés público.

La jurisprudencia es pacífica al respecto. Ya la STC, Sala 2ª, de 10 de diciembre de 1984 puso de manifiesto el 'carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia'. Y la STS, Sala 1ª, de 21 de mayo de 2012 señala que 'no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'.

En definitiva, tanto la supresión de la pernocta hasta que cumplan las menores los tres años como el incremento de su pensión alimenticia se hace en su propio beneficio, en atención al citado principio del favor filii, dadas las consideraciones efectuadas por la perito judicial respecto de las visitas y lo exiguo de la cuantía de la pensión fijada inicialmente que, como señala el artículo 146 del Código Civil dado el 'será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', proporción que no se cumplía en el supuesto analizado.

No puede pretenderse que, a la vista de los ingresos del progenitor obligado al pago, superiores a los 45.000 € anuales, la pensión alimenticia de sus hijas se limite a 100 € mensuales para cada una, cantidad notablemente inferior a la considerada por las distintas Audiencias Provinciales como mínimo vital o de subsistencia, es decir la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimodesarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos, del alimentista (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de junio de 2009; Baleares, Sección 4ª, de 13 de noviembre de 2013; Burgos, Sección 2ª, de 25 de mayo de 2009; Cáceres, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009; Córdoba, Sección 2ª, de 7 de febrero de 2014; Málaga, Sección 6ª, de 15 de mayo de 2014; Murcia; Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y de esta Sala de 25 de noviembre de 2008, 14 de mayo de 2013 y 9 de febrero de 2015, entre otras muchas); mínimo vital que ha venido considerándose exigible a todo progenitor por el mero hecho de la filiación ( Sentencias de esta Sala de 4 de febrero y 1 de abril de 2019) e, incluso, a personas en probada situación de desempleo (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de junio de 2009, entre otras).

En la actualidad, la cantidad considerada como mínimo vital o de subsistencia ronda, aproximadamente, los 150 € (entre otras, la fijan en dicha suma la STS, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 24 y 27 de febrero y 31 de marzo de 2015; Madrid, Sección 22ª, de 4 de julio y 11 de septiembre de 2014; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y de esta Sala de 19 de enero y 25 de febrero de 2015), aunque pueden encontrarse resoluciones que consideran que dicha cantidad debe ser superior ( Sentencias de la Audiencias Provinciales de Murcia, Sección 4ª, de 3 de enero de 2014 y Tarragona, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2014) o inferior (Sentencias de la Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 26 de febrero de 2015; La Rioja, Sección 1ª, de 7 de abril de 2014 y Pontevedra, Sección 3ª, de 25 de septiembre de 2014).

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Mallea Catalá, en nombre y representación de Dña. Carolina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 de 19 de febrero de 2019.

Segundo.-Modificar las medidas adoptadas en los autos de guarda y custodia tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 , de fecha 22 de marzo de 2017, en el único sentido siguiente: 1º. Hasta que las niñas cumplan los tres años, el NUM000 de 2019, el padre disfrutará de su compañía los fines de semana alternos, el sábado y el domingo, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas, pernoctando aquellas en el domicilio materno.

2º. Desde los tres años hasta que cumplan los cuatro años, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y los períodos vacacionales por mitad con pernocta.

3º. Desde que cumplan los 4 años, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y los períodos vacacionales por mitad con pernocta.

4º. Obligación de D. Iván abonar, en concepto de alimentos a sus hijas, la cantidad de trescientos veinticinco euros (325) mensuales para cada una, en total seiscientos cincuenta euros (650) mensuales.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.