Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 590/2021.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario 1351/2018
Rollo: 397
Año 2021
En Córdoba, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', representado por la Procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistido por la Procuradora Sra. Urquiza Morales, siendo parte apelada doña Adoracion y don Valeriano, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.
Antecedentes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.-Por el Juzgado citado se dictó con fecha 28.9.2020 sentencia cuyo fallo dice ' SE ESTIMAla demanda presentada por D. Valeriano y Dª. Adoracion, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre, contra la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Sra.Bergillos Jiménez y defendida por la Letrada Sra.Urquiza Morales,en los siguientes términos:
.- Se declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la comisión de apertura,contenida en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condenando a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma y que ascienden a un total de 675 euros.
.- Se declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria; en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
.- Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada. '.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 24.5.2021.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.-En relación a escritura de préstamo hipotecario de 24.1.2006 se ha pretendido la nulidad por abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y de comisión de reclamación de posiciones deudoras, lo que ha sido estimado en la instancia en los términos indicados.
El recurso de apelación viene a referirse en primer lugar, a la cuantía del procedimiento que entiende no indeterminada, sino determinada acorde con la condena líquida solicitada; en segundo lugar, se refiere a la comisión de apertura que considera valida; y en tercer lugar, a la falta de prueba del pago de esa comisión, siendo de cargo de la parte demandante.
SEGUNDO.-CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.- La parte considera que no es inestimable por las razones que desarrolla en su recurso, fundamentalmente en la condena líquida que se interesa por la propia demanda.
Efectivamente la demanda no contiene pronunciamiento de condena dineraria distinto al de la devolución de 675 € que corresponden a la comisión de apertura, sin que, respecto a la de reclamación de posiciones deudoras, se solicite cantidad alguna.
Pero contamos primero, que, conforme al artículo 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este tipo de procedimientos se tramitarán por los trámites del juicio ordinario, como aquí se ha hecho; segundo, que la cuantía la expresó como indeterminada la demanda (página 8) remitiéndose al artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que la parte recurrente la cuestionó en su contestación; tercero, que la posibilidad que tiene la parte demandada de impugnar en ese trámite la cuantía indicada en la demanda no puede tener más justificación que entienda que el procedimiento tendría que haber sido otro o que afecte al acceso al recurso de casación, lo que se resolverá en el acto de la Audiencia Previa, no en sentencia como aquí se ha hecho, conforme al artículo 255.1. y . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En este caso no se cuestiona el trámite seguido, preceptivo conforme al artículo 219.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la cuantía tendría relevancia para el acceso al recurso de casación, por lo que no cabe pronunciamiento en este momento sobre ese particular pues la finalidad que pudiera tener sentido para hacerlo no se puede conseguir en este caso, sin perjuicio de que en trámite de tasación de costas, se pueda reproducir, pero esto es cosa distinta y sobre lo que no cabe adelantar nada. Ese criterio se expuso en sentencia de esta Sala de 7.10.2019, recurso 1334/2018 y que expresaba el sentir mayoritario de Audiencias Provinciales cuyas resoluciones citaba.
TERCERO.-COMISIÓN DE APERTURA.- La sentencia apelada viene a atribuirle carácter abusivo, remitiéndose a la STJUE 16.7.2020, al entender que la entidad financiera debe de acreditar a qué corresponde dicha comisión, su funcionamiento y su función en el contrato para que el consumidor tuviera conocimiento de la justifican de la misma, para concluir con que debe considerarse que existe un desequilibrio importante cuando la entidad no demuestre que responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en los que haya incurrido, aludiendo a la falta de constancia de información suministrada al prestatario.
Se adelanta que no se comparte ese criterio como se ha recogido en sentencias de esta Sala desde las de 15.12.2020, recurso 1183/2020, y 26.1.2020, recurso 1144/2020, que se van a seguir en esta resolución.
Lo que recoge en su parte dispositiva la citada STJUE 16.7.2020, cuando en su apartado 3, dispone que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.
De lo que se trata, pues, es de si esa comisión supera o no el control de transparencia exigible, en todo caso el control de incorporación en cuanto consta que se cumplieron las exigencias de la OM 5.5.1994 (apartado COMPROBACIONES Y ADVERTENCIAS LEGALES de la escritura de préstamo hipotecario), se entiende superado, como ya lo entendía la a sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, parágrafo 202, en relación a la oferta vinculante.
Concretamente el carácter abusivo o no de la comisión de apertura que aparece en el préstamo con garantía hipotecaria a que se refiere este procedimiento, con el antecedente de que la STS 44/2019 de 23.1, le había negado el carácter abusivo, y se plantea si la citada STJUE de 16.7.2020, ha venido a cambiar esa calificación. Aquí entra en juego el artículo 4 bis n. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. En este caso sería la Directiva 93/13 la que se interpretaría y sería aplicable en materia de cláusulas abusivas en contratos con condiciones generales de la contratación. Esto supone que en esa materia el TJUE el órgano superior al que los Tribunales nacionales hemos de atenernos en la aplicación del Derecho Comunitaria, aquí esa Directiva.
CUARTO.-El problema que se plantea aquí es si efectivamente ese pronunciamiento del TJUE supone un cambio en el criterio que había plasmado el Tribunal Supremo en su sentencia 44/2019, hasta el punto de pasar a tener la comisión que tratamos la consideración de abusiva y, por tanto, nula. Se trata de un contrato por el que un consumidor pide y obtiene financiación de una entidad financiera que se instrumenta en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, extremos no discutidos.
Aquí se ha de tener en cuenta lo que resulta de la STJUE 16.7.2020, tanto de su fundamentación y de los apartados 2 y 3 de su parte dispositiva. El primero dice que ' las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado'. Esto último viene a colación de la afirmación que se contiene en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, de la falta de trasposición a Derecho interno del art 4.2 Directiva 93/13.
En este punto, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo indicada que consideraba a esa comisión como precio del préstamo, se viene a considerar por el TJUE que no tiene ese carácter, lo que reserva a lo que constituye su objeto esencial, aunque aparezca como integrante del coste total de la operación, pero, como después veremos, no niega ese carácter esencial a costes o comisiones distintos del interés que se previenen en otros casos, sino que remite a que sea el Tribunal nacional el que se pronuncie sobre el particular, aunque exponga criterios a tener en cuenta. Nos referimos a los supuestos contemplados en la STJUE 3.9.2020, o a estipulación que faculta al prestamista a modificar el tipo de interés o a 'comisión de riesgo' en el caso de la STJUE 26.2.2015, a los que después nos referiremos. El criterio del Tribunal Supremo, sentencia 44/2019, haya sido el atribuirle carácter de 'precio' a los efectos del art 4.2 Directiva 93/13, y habla de la concesión y disfrute del préstamo, como referencia de aquél, así dice en el apartado 22 de su FJ Tercero ' La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'. Ya la STJUE 26.2.2015 citada, excluía que el importante montante de esa 'comisión de riesgo', distinta al interés, en lo que finalmente percibía el banco no podía servir para atribuirle carácter de elemento esencial, tratándose, decía, de un elemento del coste de la operación para el consumidor a los efectos de la Directiva 2008/48, y por exigencias de la debida transparencia. Podríamos decir que aquí ya se puede distinguir por un lado, entre el servicio de recopilación de datos y análisis de solvencia del cliente, al que tanta referencia se ha hecho como la posible base de esta comisión encaminado a tener un criterio fundado sobre la concesión o no de la financiación pretendida, y por otro, el disfrute del préstamo que, aun cuando tenga naturaleza consensual ( STS 506/2020 de 5.10), la exigencia de interés y reembolso en la forma que proceda, pasa por la previa entrega del dinero. Todo ello aunque se tenga en cuenta ambas cosas para determinar el coste efectivo de la operación para el cliente con el TAE, a efectos de la debida transparencia. En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se habla de una obligación accesoria, en caso de cualidad o pluralidad de obligaciones, y que seria accesoria, complementaria o garantizadora que acompaña a la principal (https://dpej.rae.es/lema/obligación-subsidiaria). En el Diccionario de la Lengua Española como primera acepción, se le define '[q]ue depende de lo principal o se le une por accidente'. En este caso, no consideramos que se trate de una prestación accesoria del contrato finalmente suscrito, o si lo es, es exclusivamente para su devengo en cuanto exigible al prestatario. Corresponde a un servicio previo al de entrega o disponibilidad del principal, que se pretende por el cliente por precisar de financiación y al banco le interesa en virtud de un legítimo ánimo de lucro en el desempeño de su actividad empresarial, y que finalmente se concede o no, por lo que la realidad de la actividad que se trataría de remunerar con ella, se produce exista préstamo o crédito, o no, y a tenor de la normativa interna se correspondería a una actividad previa y obligatoria para la prestamista, alcanzando todo el mundo a comprender que la concesión de un préstamo o crédito no pasa simplemente por pedirlo a una financiadora y ésta sin más te lo concede. Por lo tanto, del mismo modo que esta comisión no es una prestación esencial del préstamo o de crédito estrictamente considerado, tampoco lo es accesoria, y sí la contraprestación por ese servicio previo de recopilación de datos, análisis de la solvencia del cliente y conveniencia para el banco. En una visión del conjunto de la operación, sí tendría que considerarse esencial. Se exige y se abona cuando se concede la operación, de ahí que se devengue y pague a la firma de la misma, incluso cabe que no se incluya. En caso de denegación, el banco no cobra por esa actividad, sin que ello suponga renuncia a percibir esa comisión, si la decisión es afirmativa. Se trata de decisión que ha de reconocerse que está en el ámbito de disposición, del mismo modo que el porcentaje de la comisión puede ser mayor o menor, o incluso no cobrarse esta comisión, pese a suscribirse la operación.
Pero, permítasenos decir, que no es el carácter esencial o no de esa comisión lo que aquí se discute, sino, como se ha dicho con anterioridad, un tema que corresponde al denominado control de transparencia. Recordemos que la STJUE 26.2.2015, c-143/13, se decía parágrafo 70, en relación a la allí denominada 'comisión de riesgo', que en ese caso 'el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse', remitiéndose sobre este particular a la sentencia Kásler y Káslerne Rábai, EU:C: 2014:282, apartado 58). Lo que trasladado al caso de autos nos conduciría a que sólo se tendría aquí que analizar si existe efectivo servicio que se remuneraría con esa comisión de apertura que tratamos, no la existencia de proporción entre lo que la motiva y su importe, por lo que resultaría irrelevante el que se tratara de la misma fuera un elemento esencial o accesorio, pues no se trataría de determinar si procede aplicar la limitación recogida en el art 4.2 citado.
QUINTO.-Por otro lado, la STJUE 16.7.2020, no entra en lo que le plantea el Tribunal español del que procede la cuestión prejudicial a propósito de la trasposición o no del artículo 4.2 Directiva 93/13 y que excluiría entrar en el análisis de la proporcionalidad del precio con la prestación que retribuye. No obstante, si señala que la afirmación que se hace en el planteamiento de esta cuestión prejudicial, lo que conllevaría el examen de esa proporcionalidad, sería muestra de una mayor protección para el consumidor.
El caso es que esa afirmación se contrapone con lo que se ha venido a entender por nuestro Tribunal Supremo, y, siguiéndolo como corresponde, por la generalidad de los Tribunales inferiores. Así la STS 241/2013 de 9.5 en su parágrafo 195 dice'[e]n aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.
Es, pues, criterio jurisprudencial reiterado el de que ' sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá'( STS 154/2020 de 6.3, entre otras). Esto lo recuerda también la citada STS 44/2019 (apartado 21 de su fundamento jurídico cuarto). De todas formas, no hay en la STJUE citada ninguna indicación contraria al criterio reiterado del Tribunal Supremo sobre la realidad de esa trasposición a Derecho interno de ese artículo 4.2 Directiva 93/13, pero dice que subsiste, independientemente de esa trasposición, el control que autoriza ese precepto de que el consumidor conoce el efectivo significado, no meramente gramatical, la cláusula que establece esa comisión.
Por lo tanto, cabe en esta cláusula el control de transparencia y esto lo dice tanto una sentencia como otra, baste señalar que, como señala la SAP Madrid, sección 28, 437/2020 de 18.4, en el recurso de casación al que dio respuesta la citada sentencia 44/2019, se cuestionaba el control de contenido, no el de transparencia, así decía en el apartado 4 de su fundamento jurídico quinto "[a] l recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que 'procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión'. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula". Siendo eso así, lo cierto es que recoge expresamente, añadimos, y a modo deobiter dicta,pero no es la razón de su decisión, que '[s] on razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' (apartado 6 FJ 5).
Claramente se pone de manifiesto que aquí no hay pronunciamiento alguno sobre ese automatismo en la superación del control de transparencia y que exponía el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se respondió.
Es precisamente aquí donde hemos de detenernos para poner de manifiesto una cosa que resulta, a nuestro juicio de crucial importancia, puesto que, como señala la citada SAP Madrid de 18.4.2.020, 'e l Tribunal de Justicia tiene declarado ( Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , apartado 27) que el marco fáctico y normativo en las cuestiones planteadas por el juez nacional se define bajo la responsabilidad del órgano remitente, cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, sin perjuicio de que disfrutan de una presunción de pertinencia'. Del mismo modo se ha de señalar que decisión del TJUE es de emisión de un criterio para su aplicación por el Tribunal nacional, pero cuando lo contemplado por aquél, coincida con la materia controvertida en el pleito en que se plantee la cuestión prejudicial (STJUE 26.2.2015, citada, parágrafo 38).
Esto sirve para comprender y modular la decisión del TJUE a que nos referimos en tanto los presupuestos de los que se le informan no son completos en cuestiones esenciales.
En este sentido comprobamos que en auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en el apartado relativo al 'DERECHO NACIONAL APLICABLE', se hace mención a diferente normativa relativa a las comisiones en general, pero se omite la que existe específicamente, e incluso en normativa coincidente a la citada, sobre la comisión de apertura. De ahí que el TJUE no entre, entendemos, en consideraciones sobre lo que significa la publicidad de las normas y su conocimiento por los clientes bancarios, también consumidores, en los mismos términos como ha hecho para otros datos de conocimiento púbico y accesible para todo ciudadano, también para el consumidor medio o ' consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'( STJUE 3.3.2020, C-125/18, sobre el IRPH). Decimos esto en cuanto que a la fecha del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, 12.3.2019, Ley 2/2009 en su artículo 5.2.b hablaba de la comisión de apertura diciendo'[e]n los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.- Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'. Norma sustituida en este particular por la Ley 5/2019.
Pero es también con anterioridad a esa norma en el anexo II apartado 4.1 de la OM 5.5.1994 e indudablemente vigente al plantearse la cuestión prejudicial, se dice ' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.- En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.Del mismo modo, el artículo 14.4 de la Ley 5/2019, reitera lo anterior cuando recoge '[s] i se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
En idéntico sentido las Circulares del Banco de España de fecha previa a la firma de la operación, que, también como las dos primeras normas citadas, aparecen relacionadas en la STS 44/2019, y que tenían que haber aparecido junto con la Ley 2/2009 y la OM 5.5.1994, como parte de ese marco normativo nacional que el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial ha de exponer al TJUE pues éste, repetimos, no tiene por qué comprobarlo y lo da por completo. Aquí, a nuestro juicio erróneamente, se ha planteado el caso de comisión que no se sabía a qué respondía, con la mera indicación de normativa interna genérica para comisiones y que exigía que la comisión respondiese a prestaciones efectivas del financiador. La respuesta del TJUE es acorde con estos presupuestos, concluye que tiene que acreditarse que corresponde a servicios efectivamente prestados por el financiador que la percibe. De ahí que entendamos, repetimos, que no afecta al criterio mantenido por STS 44/2019, esta STJUE de 16.7.2020.
SEXTO.-El caso es que en supuestos similares de regulación de comisiones cuya abusividad se ha cuestionado, el TJUE, sentencia de 3.9.2020, asuntos acumulados c-84/19, c-222/19 y c-252/19, considera acorde con la Directiva 2008/48 el repercutir gastos generales de la actividad del financiador y ha remitido al Tribunal nacional para que determine si tiene o no carácter esencial en el contrato (parágrafo 71), debiéndose derivarse ese carácter de la naturaleza del contrato (parágrafo 73), examinando si el consumidor medio conocía los importes y sus consecuencias económicas (parágrafo 74), incluso cuando no se precisaba a qué servicios respondían, cuando se trataba de ' gastos de apertura' y 'comisión' (parágrafos 81 y 83), y para el coste que no era interés previsto a cargo del prestatario, lo considera acorde con la Directiva 2008/48, y planteaba como criterios para su exclusión que no estuvieran comprendidos en prestaciones de la gestión y celebración del contrato o claramente fueran desproporcionados a las prestaciones e importe del préstamo. Esto es, se admitían esos otros costes del préstamos, distintos al interés, sin negarle directamente su carácter esencial para el préstamo, también cuando se trataba de gastos relacionados con la celebración del contrato.
Igualmente en la STJUE 3.10.2019 asunto c-621/17, y sobre ' gastos de gestión' y 'comisión de reembolso' previstas en el contrato, se decía que sobre los primeros no había nada que determinara los servicios incluidos ni en normativa, ni por la jurisprudencia del Estado miembro, pero sí estaban incluidos en el TAE, remitiendo también al Tribunal nacional para dar respuesta a si se trataba de un elemento esencial o no, pero marcando que ese carácter correspondía a prestaciones esenciales del contrato, precisando (parágrafo 55) que si estaban previstos en Derecho interno, sólo se podría atender a si son desproporcionados o afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor, e incluso que la falta de detalle no implica falta de transparencia (parágrafo 54), no pudiendo ser abusiva la cláusula en principio (parágrafo 56), y viene a concluir a propósito del requisito del desequilibrio importante característico del concepto de cláusula abusiva, que ha de ponderarse que esté prevista en Derecho interno, salvo que resulte desproporcionado con el importe del préstamo, o afecte negativamente al consumidor, teniendo en cuenta las otras cláusulas del contrato (parágrafo 55), concluyendo (apartado 1 de su parte dispositiva) que 'el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractualesque no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes' (subrayado añadido), y para concluir (apartado 2 de su parte dispositiva) que este tipo de cláusulas 'no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
Lo anterior es directamente aplicable al caso de autos, pues por un lado, la comisión está regulada con indicación de los servicios a que responde y cómo se devenga, y por otro, la cláusula que la recoge es clara y comprensible cuando fija una cantidad en concepto de comisión de apertura perfectamente conocida por el consumidor que evidentemente conoce su significado y, además, se incluye en el TAE, que también conoce, y es más, se dice que no existe ese desequilibrio o perjuicio importante exigible para poder hablar de cláusula nula por abusividad. Incluso se podría atribuir carácter esencial atendiendo al conjunto de la operación y regulación unitaria sobre el particular (aunque esta no sea la cuestión efectivamente controvertida), y por lo tanto, quedar excluido del control de contenido conforme al art 4.2 Directiva 93/13, a tenor del apartado 3 de la parte dispositiva de la STJUE 3.9.2020, cuando dice que ' las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente'(subrayado añadido). Aquí, aun cuando no se mencionan los servicios que se pretende retribuir, existe norma que los concreta, hay una actividad o servicio que presta el prestamista y evidentemente no hay confusión para el consumidor sobre su significado y consecuencias económicas. No cabe pensar que aquí no se daría la exigencia de que 'el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación' (STJUE 3.9.2020, parágrafo 93), lo que excluiría la situación de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.
Con esto se pone de manifiesto que no estamos en presencia de una comisión más, sobre la que sólo se pueda decir que ha de responder a un efectivo servicio prestado como requisito para su devengo, de forma que negado por el obligado a su pago, es la entidad financiera la que tendría que acreditar la realidad del mismo. Aquí hay que estar a las diferentes normas que la tratan. Se trata de una comisión regulada en cuanto a aquello a que se refiere y cómo se paga. No es que se pueda presumir que responda a un servicio prestado, sino que efectivamente responde a un servicio, aun inherente a la actividad bancaria, real, necesario y previo a que puedan efectuarse las prestaciones propias del préstamo (entrega del capital a cargo del prestamista, y restitución del mismo en plazos con abonos de intereses a cargo del prestatario), por la que el banco puede pedir una compensación, y cuya existencia y significado el consumidor medio, aquí perceptores de un préstamo, puede conocer, y que en modo alguno puede considerarse desproporcionado atendido el importe concedido (representa aproximadamente el 0'5%) y las obligaciones de las partes. Ya dice la STS 44/2019 que ' el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo', y que esas actuaciones previas ' no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento'.Son actuaciones propias de un diligente desempeño de su actividad, que pasa por comprobar tanto la solvencia del cliente recopilando y solicitando del cliente información, como si se trata de una operación que conviene al banco, y en qué condiciones, y ello también en la fecha de firma de esta operación antes de que se promulgara normativa para evitar el sobreendeudamiento del consumidor y se hablara de ' préstamo responsable'.
Pero es más si finalmente habría que estar a esa exigencia de que causara un desequilibrio importante como exigen el art 3.1 Directiva 93/13 y art 82.1 TRLGCDU, contamos con que, como señala la STJUE 3.9.2020, parágrafo 92, que no cabe limitarse a tener en cuenta un mero elemento cuantitativo sino que ' un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales', y añadiendo en su parágrafo 95, que se imponían al prestatario unos costes distintos a intereses, que 'podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario'. Teniendo en cuenta estas variables difícilmente se podría hablar de ese desequilibrio importante no ya porque no hay desproporción en relación a lo que supone el interés que ha de abonar el prestatario, sino incluso desde el punto de vista jurídico, pues no cabe atisbar aquí merma de derechos.
En definitiva, se entiende que no es abusiva la cláusula que establece esta comisión de apertura, con estimación de este primer motivo de impugnación.
SÉPTIMO.-PAGO DE LA COMISIÓN POR LOS PRESTATARIOS.- Con esto la parte pretende que se le niegue acción para pedir la restitución de esa comisión sobre la base de que si no han pagado los prestatarios esa comisión, no pueden reclamar su devolución y por la misma razón carecerían de interés jurídicamente atendible para solicitar la nulidad de una cláusula que no le ha sido aplicada.
Pero el caso es que en la propia escritura de préstamo hipotecario al tiempo que se establece esta comisión se indica que ' se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella'.Si esto no es bastante para entenderla acreditada, no dejaría de ser sorpresivo que a la entidad demandada se le hubiera pasado hacer ese cargo. En todo caso, con lo rotundo que es el tenor de esa estipulación, tendría que haber sido la parte demandada la que acreditara que efectivamente no se pagó pese a todo, cosa que no ha hecho, por lo que este motivo ha de ser rechazado.
OCTAVO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe pronunciamiento sobre las las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Desestimada la petición de nulidad de una de las dos cláusulas cuestionadas en la demanda, no cabe imposición de las costas de primera instancia.
VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' contra la sentencia de 28.9.2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de esta capital, se revoca la misma en el sentido de dejar sin efecto la nulidad declarada de la comisión de apertura y devolución de su importe, y la condena en costas allí contenida, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.
No se hace imposición de las costas de ambas instancias con devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.
