Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 86 / 21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3.261/2018
PONENTE SR. LOPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 590
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 20 de septiembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 86/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3.267/2018, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Lázaro, representado por el procurador D. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por la letrada Dª Silvia García Moral ; contra Banco Santander S.A, representado por la procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada Dª Rocío Robles Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia núm. 1566 en fecha 30 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDOla demanda interpuesta por Dº Lázaro, representado por el Procurador Dº Gabriel Francisco García Ruano, frente BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo, DEBO:
A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho de las cláusulas ubicadas en contrato de préstamo de fecha 20 de mayo de 2005 formalizado en escritura de subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario de Motril, (Granada), Javier Oyarzun Landeras al nº 978 de su Protocolo, relativas al límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-, así como la nulidad de la relativa a los intereses de demora, que se establecen en el interés remuneratorio.
A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho de las cláusulas ubicadas en escritura de novación del préstamo hipotecario, de fecha 10 de julio de 2009, otorgada en Granada, ante el Notario Alberto García-Valdecasas Fernández, con nº de Protocolo 1885, relativas.
- Variaciones del tipo de interés inicial. Redondeos del tipo de interés aplicable.
- Límite a la variación del tipo de interés. Clausula-Suelo.
- Números de días al año para periodos de liquidación inferiores al año.
- Interés de Demora.
- Gastos e impuestos, a cargo del prestatario.
A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho de las cláusula ubicadas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario de Motril, Juan Ignacio Ruiz Frutos al nº 471 de su Protocolo, relativas.
- Límites a la variación del interés aplicable. Clausula-Suelo
- Números de días al año para periodos de liquidación inferiores al año.
- Comisión de apertura.
- Gastos e impuestos, a cargo del prestatario.
- Interés de Demora.
C) CONDENAR y condenoa la entidad BANCO SANTANDER, S.A. a la
eliminación de las citadas clausulas de los contratos reseñados en apartado A) y B) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración. Manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, y de conformidad a los fundamentos de la presente resolución.
D) CONDENAR y condenoa la entidad BANCO SANTANDER S.A.a abonar a la parte actora, cuantías que se determinarán en ejecución de sentencia, la diferencia entre la cantidad abonada por aplicación de la cláusula suelo y la que tendría que haber abonado de no aplicarse dicha cláusula; desde la constitución de cada uno de los préstamos hipotecarios de fecha 20 de mayo de 2005 y 26 de marzo de 2008, hasta su efectiva eliminación, intereses legales devengados desde la fecha de cada pago o cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago. A efectos del art. 219LEC, dicha cantidad vendrá constituida por calcular la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar la parte actora según el contrato, de no haber existido la cláusula suelo y el efectivamente abonado.
E) CONDENAR y condenoa la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A.a restituir a la actora, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (892,50 €) más los intereses legales devengados desde la fecha del pago efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
F) CONDENAR y condenoa la mercantil BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas causadas en instancia'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de enero de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de marzo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por D. Lázaro contra BANCO DE SANTANDER S.A., declarando: a) la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de subrogación y novación de fecha 20 de Mayo de 2005, y la cláusula de interés de demora inserta en dicha escritura; b) la nulidad de las cláusulas suelo, redondeo, liquidaciones inferiores al año, demora, gastos e impuestos, de la escritura de novación de fecha 10 de Julio de 2009; c) nulidad de las cláusulas suelo, liquidaciones inferiores al año, comisión de apertura, gastos e impuestos e interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de Marzo de 2008; d) la condena a la entidad bancaria a la restitución de las correspondientes cantidades en concepto de cláusula suelo y comisión de apertura, y al pago de las costas procesales.
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa, en síntesis, en el error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de transparencia, tratándose de un supuesto de subrogación de acreedor y novación posterior; b) infracción de la doctrina jurtisprudencial sobre la cláusula suelo y existencia de negociación; c) improcedente condena a la restitución del importe de la comisión de apertura; d) improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula pactada para obtener el tipo de interés anual.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Tal y como indica en su recurso, la parte apelante impugna los pronunciamientos relativos a: a) la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de subrogación de acreedor de fecha 20 de Mayo de 2005 y la condena a restituir cantidades; b) la declaración de nulidad de la comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Marzo de 2008, y la restitución de su importe; c) la declaración de nulidad de la cláusula del número de días del año para para periodos de liquidación inferiores al año contenidas en las escrituras de 20 de Mayo de 2005 y 26 de Marzo de 2008.
En el caso de autos nos encontramos con los siguientes hechos: a) con fecha de 20 de Mayo de 2005, Banco de Andalucía S.A. y los cónyuges en régimen de gananciales D. Lázaro y Dña. Beatriz, firman una escritura de subrogación y novación modificativa con garantía hipotecaria, en la que se hace constar que los compradores adquirieron su vivienda mediante escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 12 de Junio de 2001, otorgada a favor de Caja General de Ahorros de Granada, solicitando ahora del Banco de Andalucía S.A. que se subrogara en la posición de acreedor que ostentaba la entidad La General en el préstamo hipotecario referido, solicitando los compradores de Banco de Andalucía la concesión de un préstamo con el fin de pagar el importe del débito dimanante del préstamo antes relacionado; b) en dicha escritura de subrogación de acreedor de 20 de Mayo de 2005 se recoge en el apartado 1 de la cláusula relativa al proceso de subrogación, la existencia de una oferta vinculante, afirmándose que'estando dispuesto Banco de Andalucñia S.A. a llevar a efecto la subrogación solicitada, presentó al deudor oferta vinculante, conteniendo todas las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario solicitado'; c) en el apartado 2 de la cláusula antes referida, se dice que 'aceptada la oferta por la parte deudora, y, en su virtud, autorizado para ello, el Banco de Andalucía, S.A. efectuó la oportuna notificación y requerimiento a la entidad acreedora en fecha de 18 de Marzo de 2005...'; d) en la estipulación 2.1.3 de la citada escritura se dice que'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será delDOS CON SETENTA Y CINCO por ciento'; e) con fecha de 26 de Marzo de 2008 las partes otorgan escritura de un nuevo préstamo hipotecario por importe de 119.000 €, por un plazo de 35 años, a un tipo de interés variable del euribor más 1 punto, introduciéndose una cláusula suelo del 3,75 %.
La parte apelante entiende que la cláusula suelo de la escritura del año 2005 supera el control de transparencia al haberse acreditado que existió suficiente información sobre la misma al tratarse de una subrogación de acreedor en la que existió una oferta vinculante entregada y firmada por los prestatarios con suficiente antelación, y en la que se recogen las nuevas condiciones financieras.
La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por las cláusulas suelo impugnadas del segundo control de transparencia material fijado por la doctrina del Tribunal Supremo.
Lo primero que debemos destacar es el hecho de que no consta aportada en autos la oferta vinculante a la que se hace referencia en la escritura del año 2005, por lo que desconocemos que tipo de información se facilitó en ella a los prestatarios-deudores.
Debemos seguir en este punto lo recogido en la sentencia de esta Sala de fecha 28 de Noviembre de 2019 (Rollo de Apelación 572/19, Ponente Sra. Fernández Alcalá), que trata de un supuesto similar al de autos.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
En todo caso, y en palabras de la STS de 24 de mayo de 2018: ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo.' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017, en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013, cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información 'precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar'.
En el mismo sentido, la reciente STS nº 128/2019 de 4 de marzo analiza la suficiencia de la información precontractual facilitada al consumidor incidiendo en la misma idea 'Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.'
En virtud de todo lo expuesto, no puede concluirse que, en el caso de autos, haya existido una información sobre la cláusula suelo que supere los requisitos exigidos jurisprudencialmente, pues, en el caso de autos, ni tan siquiera se ha aportado la oferta vinculante a la que se alude en la escritura del año 2005.
Por otro lado, y con independencia de la no aportación de oferta vinculante, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018 (Ponente Sr. Saraza Jimena) que:
'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento.Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.
Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada.
Por otra parte, la referencia que la sentencia hace a la existencia de negociación se ve contradicha por la afirmación de que es procedente realizar el control de transparencia, que es propio de las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores.'
TERCERO.-En cuanto a la cláusula relativa a la comisión de apertura, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia de fecha 3 de Febrero de 2021, Rollo de Apelación nº 198/20, ponente Sra. Fernández Alcalá, cuyos fundamentación jurídica recogemos a continuación.
Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo ' en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá'Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que ' no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, revocando, en este punto, la decisión adoptada en la instancia.
CUARTO.-Por último, alega la entidad bancaria apelante la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fórmula pactada para calcular el tipo de interés anual.
En ambas escrituras, tanto la del año 2005 como en la del año 2008, se emplea la misma cláusula:
'Para realizar el cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días'.
Esta sala tuvo la ocasión de pronunciarse sobre la validez de este tipo de cláusulas en la sentencia nº 481/2018 de 16 de noviembre (rollo 401/2018) en la que se estableció que ' La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, apartado 75 ; de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , apartado 50; y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros contra Banca Româneasca SA, C-186- 16 , apartado 45).
Si una condición general que define el objeto principal del contrato no es transparente, el tribunal debe valorar si es o no abusiva, esto es, si, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (véanse los apartados 57 y 58 de la sentencia Andriciuc),determinando que aquellas cláusulas que utilizan como base de cálculo del tipo de interés la fórmula 365/360 no superan el control de transparencia bajo el argumento de que ' Aquí el interés anual era fijo, pero la comprensibilidad de aquello que debía pagar el consumidor mensualmente, por la aplicación del interés anual pactado, quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba solo con tal elemento, lo que se daría si en la fórmula el número de días del período de liquidación que se tiene en cuenta, es el mismo número de días que en el divisor.
Si los días de los que consta el período de liquidación se calculan utilizando como referencia el año natural (365 días), pero en el divisor se emplea el año comercial (360) se produce un incremento del precio del contrato en detrimento del consumidor.
Las STJUE de 26 de febrero de 2015 , y 23 de abril de 2015 , asunto C- 96/14 , condicionan la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato, a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, y que resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, debiendo también el contrato exponer de manera transparente, tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Esta información sobre el funcionamiento de la cláusula objeto del contrato y su incidencia en el precio, no consta que se proporcionase al consumidor, sin que acreditase además el Banco que en la determinación del TAE, se tuviera en cuenta el incremento en el precio que suponía la aplicación de la fórmula de cálculo aplicada en este caso'para concluir que se produce un desequilibrio injustificado para el consumidor ' cuando la entidad financiera utiliza la base de 360 días para aplicar, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida del préstamo hipotecario acarrearía un sobrecoste, de tal forma que el banco de España, a través de su servicio de reclamaciones, ( página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012) ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestro días el método 365/360 puede resultar injustificado
Ese desequilibrio no se produce si en el número de días del período de liquidación se tiene en cuenta el mismo número de días que en el divisor. El desequilibrio se produce cuando el numerador adopta como factor para el producto un cómputo de tiempo distinto al del cómputo empleado en el denominador, es decir el año natural, 365 días en el numerador y el año comercial, 360 días, en el denominador'.
Como hemos dicho en nuestra sentencia de 2 de Julio de 2020 'Estamos ante un caso similar al redondeo al alza en detrimento del consumidor. En STS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'
El motivo debe ser desestimado.
QUINTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, igualmente, la estimación parcial de la demanda, y con ello provoca, en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, que cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada con fecha 3 de Junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 3.261/18, y previa revocación parcial de dicha resolución debíamos:
A) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Marzo de 2008, así como la condena de la entidad demandada a reintegrar el importe satisfecho por el actor por este concepto.
B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
