Sentencia Civil Nº 591/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 88/2005 de 15 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Victor Caba Villarejo (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo

D./Dª. Carmen Maria Simon Rodriguez

En Las Palmas de G. C., a 15 de diciembre de 2005.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo de apelación, juicio ordinario nº 566/2003, en virtud de demanda interpuesta por don Sergio y don Carlos Ramón , don Pedro Francisco y don Cesar, parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora doña Alicia Marrero Pulido y dirigidos por el Letrado don Sergio Romero Vernetta Comminges contra don Jaime y doña Silvia, parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Palmira Abengochea Vistuer y dirigidos por el Letrado don Rafael Barbero Sierra, siendo ponente el Sr. Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 15 de septiembre de 2004 , que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de don Sergio y don Carlos Ramón, don Pedro Francisco y don Cesar contra don Jaime y doña Silvia: 1º) Condena a los demandados a que abonen solidariamente a don Sergio la cantidad de 13.260,68 euros, a don Carlos Ramón la cantidad de 1.890,16 euros, a, don Pedro Francisco 1.165,78 euros y a don Cesar la cantidad de 6.439,35 euros. 2º) Condena a los demandados a que abonen los intereses legales de dicha cantidad desde el 15 de octubre de 2003, fecha del requerimiento notarial. 3º) Condena solidariamente a los demandados a que levanten un muro de contención en su parcela bajo el proyecto y ejecución de un arquitecto técnico. 4º) Condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada don Jaime y doña Silvia, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la contraparte oponiéndose al mismo en tiempo y forma acordándose acto seguido la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes personadas que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, a la que fueron turnados, se formó el presente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, ni estimándose necesaria la celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de esta alzada se han cumplido en lo esencial las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver por la persistente abrumadora carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente centra su discurso impugnativo en primer lugar en el hecho de que la acequia en sí misma no era susceptible de provocar desbordamientos. No se trata de una acequia con un cauce amplio, no se prueba por la actora sus dimensiones, ni que su entubamiento incidiera en la producción del siniestro litigioso, en la avalancha de agua producida el día de autos.

En segundo lugar, insiste en la relevancia que a su juicio tiene en la resolución de la litis la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros. En la demanda la parte actora reconoció que el Consorcio de Compensación de Seguros se hizo cargo de 8.486,69 euros por los daños originados en el techo del almacén. Si el Consorcio interviene es porque existe un reconocimiento de que se produjeron circunstancias extraordinarias que justifican indemnizaciones por parte del instituto público. Luego hay un primer dato a tener en cuenta: la excepcionalidad de la situación y el carácter de daño extraordinario. Ante la pluviometría extraordinaria la acequia existente puede recoger las lluvias normales, pero no un desbordamiento provocado por esa situación. Se produjo un hecho extraordinario apreciándose en las fotografías acompañadas a la contestación a la demanda la caída de árboles de raíz y de piedras de gran tamaño, que impactaron contra el muro fracturándolo.

En tercer lugar, expresa la parte recurrente que la sentencia apelada confunde previsibilidad con posibilidad. No es previsible que en la zona se produzcan catástrofes naturales, temporales de envergadura con avalanchas y desbordamientos incontrolables. Concurre fuerza mayor cuando la fuerza exterior es de tal envergadura que trasciende cauces de ríos y otros accidentes orográficos por lo que no puede recaer la culpa de los daños a quien habiendo hecho una modificación mínima del lugar, entubamiento de la acequia con la finalidad de aprovechar el exiguo reguero en una zona por donde escasea el agua.

En cuarto lugar, la jurisprudencia exige que el riesgo aun siendo previsible sea inevitable pues hay catástrofes naturales que por su envergadura son imposibles de frenar a pesar de que se apliquen todos los medios técnicos de que pueda disponer la comunidad. Ni todos los años se producen hechos catastróficos como el ocurrido la noche de autos ni se compagina con el hecho de que el muro derrumbado durara más de 20 años sin sufrir destrozos. El muro estaba concebido para contener los desprendimientos propios para los que fue construido (rastrojos y pedrisca) pero no avalanchas extraordinarias.

El actor no contempló riesgo alguno y por ello construyo en aquel lugar. En la fecha del siniestro el actor solo tenía licencia para realizar una construcción para uso agrícola y capacidad diez metros cuadrados, apenas para guardar en su interior a un solo vehículo, sin embargo figuran tres vehículos dañados y sin relación alguna con el uso agrícola. En referencia a la ausencia de los mechinales en el muro, pequeños orificios para evacuar el agua, su inapreciable diámetro impide el paso de un flujo excesivo de agua. Y con el barro, hojarasca y piedras no pueden cumplir su función. El almacén se levantó sin licencia y además con el conocimiento por su propietario de que encima estaba el muro en cuestión y su techo no estaba diseñado con la resistencia adecuada.

Se otorga mayor credibilidad al informe pericial de la parte actora y la sentencia apelada no toma en consideración que para construir el almacén se utilizó maquinaria pesada y a causa de ello, y por tratarse de zona basáltica, se produjeron vibraciones que transmitidas por el terreno por simpatía pudieron producir grietas en el muro de contención. Critica la condena a la restauración del muro y afirma que lo lógica sería desentubar la acequia y dejarla en las condiciones pimigenias. Finalmente, expresa que la iudex a quo debe saber, por tener la consideración de acervo común exento de prueba, que los índices de pluviometría recogidos en la certificación del Servicio Hidrológico de Las Palmas, indican la media de caudal del agua al día. El 17 de diciembre de 2002, cayó una media de 110, 1 litros lo que por si solo demuestra que se produjo una avalancha imprevisible y de consecuencias inevitables.

SEGUNDO.- La cuestión invocada por la parte apelante en torno al entubamiento de la acequia, a la que alude en diversos momentos en su escrito de recurso de apelación, ninguna virtualidad tiene en esta alzada ya que si bien es cierto que a ello se alude expresamente en la demanda como factor coadyuvante al derrumbamiento del muro de contención, sin embargo no se toma en consideración en la sentencia apelada como causa de su fractura.

En segundo lugar, de la intervención en el siniestro de autos del Consorcio de Compensación de Seguro, que indemnizó al actor don Sergio una parte de los daños materiales sufridos en el techo del inmueble el día de autos, deduce la parte recurrente la necesaria concurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, pues no en vano aquel asume los daños derivados de acontecimientos extraordinarios (inundaciones, terremotos, etc) sustentándose su cobertura en la excepcionalidad de la situación acontecida y el carácter de daño extraordinario. Sin embargo, el concepto de fuerza mayor del art. 1105 CC no coincide necesariamente con el de acontecimiento extraordinario. Por acontecimiento extraordinario sustentador de la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros se entiende los fenómenos de la naturaleza descritos en el art. 6 del Estatuto del Consorcio de Compensación de Seguros adaptado a la Directiva 88/357 / por Ley 21/1990, de 19 de diciembre , como contrapuesto a riesgo ordinario, los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos. En cambio no lo son los debidos a la mera acción del tiempo o a los agentes atmosféricos distintos a los fenómenos de la naturaleza antes señalados. El concepto jurídico indeterminado acontecimientos extraordinarios, viene desarrollado por el Decreto 2022/1986, de 29 de agosto , en vigor por lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 21/1990 . Y por inundación entiende "la producida por la acción directa de las aguas de lluvia, las procedente del deshielo, o a la de los lagos que tengan salida natural, de los ríos o rías, o de cursos naturales de agua en superficie, cuando éstos se desbordan por sus cauces normales, o por los embates del mar en las costas".

Es decir el acontecimiento extraordinario es un concepto reglado no necesariamente coincidente con la fuerza mayor del art. 1105 CC como suceso que está fuera del círculo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que, previsto, fuera inevitable. Expresa el TS S1ª, S 30 septi.1983 , que en orden a la apreciación de la fuerza mayor en el ámbito jurídico, es de tener en cuenta que, aunque en el terreno doctrinal es opinión dominante, con proyección al campo jurisprudencial, la que viene a identificar las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor, algún otro sector de la doctrina civilista entiende que existen diferencias entre uno y otra, consistentes en que los casos de fuerza mayor no sólo son imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles (vis cui resisti non potest), manteniendo teorías subjetiva y objetiva, apreciando en la primera que mientras el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado, la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable; en cambio, la segunda, atendiendo a la procedencia interna o externa del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, configura el caso fortuito como acontecimiento que tiene lugar en el interior del círculo afectado por la obligación y la fuerza mayor como el acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

TERCERO.- Del hecho por tanto, de que haya indemnizado el Consorcio de Compensación de Seguros a uno de los perjudicados no pude concluirse sin mas como seguro la concurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, sino solo de la producción a priori de una situación extraordinaria justificadora de su intervención. Situación en todo caso sujeta a la valoración de los órganos judiciales. De modo que la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros constituyendo un importante indicador de que el agente atmosférico, en que la lluvia consiste, fue desmesurada o extraordinaria no es sin embargo, per se, suficiente para considerar jurídicamente la concurrencia de fuerza mayor. Ha de analizarse por tanto si concurren los requisitos que le son propios, la imprevisibilidad y en todo caso la inevitabilidad. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen, debiendo excluirse aquellos hechos totalmente insólitos y extraordinarios que no son de los que pueda prever una conducta prudente, sin que pueda defenderse con la seguridad exigible que las abundantes lluvias caídas en Gran Canaria el día de autos, la noche del 17 al 18 de diciembre de 2002, fueran imprevisibles sino que, siendo extraordinarias, por inusuales, se vienen produciendo cada vez con mayor frecuencia, casi anualmente o cada dos o tres años y en iguales fechas, afectando en mayor medida a la zona Sur de la Isla, de mayor sequedad y aridez, haciendo correr barrancos y produciendo eventuales inundaciones en zonas bajas y construcciones próximas a los cursos naturales de las aguas.

En cuanto a la inevitabilidad en el caso sometido a revisión de esta Sala no se acredita que se hubieran producido daños generalizados en la zona donde se sitúan las fincas de los litigantes por las lluvias caídas ese día. El informe de pluviometría del Servicio Hidráulico de Las Palmas no especifica si el índice de 110 litros de agua por metro cuadrado es referido a toda la isla de Gran Canaria o a la zona Sur de la misma donde se encuentra enclavada la finca afectada, por lo que no pude darse por probada, con el rigor predicable a todo hecho obstativo al cumplimiento de una obligación, que esa fuera realmente la cantidad de lluvia caída en la zona litigiosa el día de autos, es por ello que tampoco puede tildarse de inevitable el daño producido a la parte apelada, por agente atmosférico inusual o extraordinario, ya que la abundante cantidad de agua caída el día de autos no ha de causar, necesariamente, y por sí sola, las dañosas consecuencias objeto de litigio. Y es que en efecto, las fuertes precipitaciones producidas, tal y como aceptan los litigantes y se desprende del citado informe genérico de pluviometría, no consta fueran en el lugar litigiosa con la intensidad expresada de 110 litros por metro cuadrado, ni que provocaran riadas, inundaciones o derrumbamiento de otros muros en aquella concreta zona o próxima a ella.

Además, no se acredita que fuera un alud de agua, piedras y barro (una inundación) lo que se llevara por delante el muro de contención, sino que el muro se derrumbó por la abundante agua caída, que aumentó la presión o sobrecarga de la tierra de la cadena superior del muro que la contenía produciéndose la rotura del mismo, y con ello la avalancha de lodo, piedras y agua sobre el techo del almacén propiedad del demandante, Sr. Sergio, hundiendo el forjado. El perito de la actora insistió en que la causa del derrumbe del muro de contención fue la acumulación excesiva de agua de lluvia sobre el terreno que sobrecargó la presión del muro de contención que "no tenía mechinales que aliviasen esa presión y no estaba suficientemente dimensionada su construcción para la altura que tenía". La pared o muro de contención no era de piedra seca, como tradicionalmente se hace en Canarias, cuyos intersticios hacen de mechinales eliminando la presión del agua, sino de bloque, a modo de encofrado perdido y con trasdos de hormigón ciclópeo. Por su altura debía tener una sección escalonada o trapezoidal. En definitiva, como muro de contención no estaba calculado correctamente para cumplir su función careciendo de sólida base afincada sobre el terreno.

El juzgador puede formar su convicción tomando en consideración para ello aquella pericia, de las practicadas en la litis, que estime más rigurosa y acertada interpretando su contenido conforme a la reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), y desde luego esta Sala no encuentra ilógicos o absurdos los asertos del perito de la parte demandante. Por el contrario no parece riguroso dictaminar acerca de las causas de la fractura de un muro de contención sin analizar sus características técnicas y adecuación a su función como hizo el perito de la parte demandada.

Por otro lado, el propio demandado Sr. Jaime afirmó en su interrogatorio que no había visto grietas en el muro derruido y de haber incidido la obra del actor, por las hipotéticas fricciones del terreno, las grietas se hubieran manifestado de forma inmediata de suerte que el perito de la parte demandado maneja una mera hipótesis, la del debilitamiento del muro de contención por la obra del actor, no contrastada. Tampoco incide en el evento dañoso la ilegalidad administrativa inicial, posteriormente subsanada, de la obra ejecutada por el demandante. Es por todo ello que, en su consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jaime y doña Silvia contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004 dictada, en el juicio ordinario nº 566/2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Bartolomé de Tirajana confirmamos la misma condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.