Sentencia Civil Nº 591/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 133/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N.591/2008

Barcelona, treinta de octubre de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 133/2008

Juicio Ordinario n.: 195/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Vilafranca del Penedès

Objeto del juicio: deslinde y amojonamiento, según documentos, de la finca n. NUM000 del Registro de la Propiedad Martorell n. 1,

respecto a las n. NUM001 y NUM002 del mismo Registro de la Propiedad

Motivo del recurso: inadecuación del procedimiento, improcedencia del deslinde y procedencia de la acción reivindicatoria de la

demandada sobre porción de terreno, error en la valoración de la prueba, falta de legitimación pasiva y excepción de

litisconsorcio pasivo necesario

Apelante: Construccions Abrera Martorell, S.L.

Abogado: M. Benages Puig

Procurador: M. Socias Baeza

Apelado: Sofía y Beatriz

Abogado: Montserrat Montserrat

Procurador: P.M. Adan Lezcano

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 16 de noviembre de 2006 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se tenga por formulada demanda de deslinde y amojonamiento, y se dicte sentencia por la que: 1) Se proceda a declarar determinado linde, según planos adjuntos, de la finca de Doña Beatriz y Doña Sofía , inscrita en el Registro de la Propiedad de Martorell número 1, bajo el número NUM000 de Gelida, en sus límites con las parcelas de Construccions Abrera Martorell, S.L. inscritas en el Registro de la Propiedad de Martorell número uno de bajo el número de fincas NUM001 y NUM002 de Gelida; 2) Se declare que los linderos de la finca de titularidad de las actoras cuadran con las superficies que expresa el título dominical aportado, y, tales linderos se encuentran alterados por la intromisión que sobre tales propiedades ha llevado a cabo -alterando así los límites de las fincas- la demandada, como propietaria de las parcelas colindantes (fincas n. NUM001 y NUM002 de Gelida); 3) Se condene a Construccions Abrera Martorell, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y se extienda oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad para que se inscriba dicha rectificación; 4) Se proceda al amojonamiento de las fincas descritas; 5) Se condene a Construcciones Abrera Martorell, S.L. al pago de las costas procesales. Por otrosí pedía la anotación preventiva de la demanda.

La parte demandada contesta y alega que el procedimiento es inadecuado (debió ser el de juicio verbal) y que las parcelas están delimitadas por el Plan de Parcelación Urbanístico. Añade que no se dan los requisitos de la acción de deslinde y que, realmente, la actora ejercita acción reivindicatoria. Niega su legitimación pasiva y pretende la llamada a pleito del propietario de la finca NUM003 Sr. Lorenzo (que dice interpuesta, pero que es su causante). Relata el historial de la finca, defiende la validez del Registro y dice que la contraria coloca arbitrariamente el canal de riego. Destaca que la actora inscribió su finca como de 400 metros en 1998 (y no 533). Predica su carácter de tercero hipotecario.

La sentencia recurrida, de fecha 19 de noviembre de 2007 , considera acreditada la existencia histórica de un canal de riego, linde sur de la propiedad de las actoras, a tenor de la documental, la testifical y el reconocimiento judicial. Analiza en detalle las periciales y concluye que la de la actora prueba el real recorrido del canal. Rechaza los documentos administrativos, por sus deficiencias, y la falta de legitimación pasiva (por no constar un resto de finca n. NUM003 ). La juez concluye que la actora ejerce, junto con la acción de deslinde, la reivindicatoria.

En suma, estima íntegramente la demanda y 1) Acuerda que se proceda a declarar el deslinde de los terrenos según los planos acompañados como documentos 2, 17, 18 y 19 de la demanda, sobre la finca de Dª Beatriz y de Dª Sofía , inscrita en el Registro de la Propiedad de Martorell n. 1 como finca registral n. NUM000 de Gelida y de las parcelas de la parte demandada, Construcciones Abrera Martorell, que fueron segregadas de la finca matriz NUM003 del Registro de la Propiedad de Martorell, y que actualmente aparecen inscritas en dicho Registro n. 1, como fincas n. NUM001 y NUM002 de Gelida; 2) Declara que los linderos de la finca registral n. NUM000 se hallan alterados por la intromisión que sobre las mismas ha realizado la parte demandada, y en consecuencia condena a que sea devuelta la posesión sobre la totalidad de las mismas a las actoras; 3) Ordena que se extienda oportuno mandamiento al registro de la Propiedad n. 1 de Martorell para que se inscriba la rectificación de los lindes de las fincas registrales n. NUM001 y NUM002 de Gelida; 4) Establece que se proceda al amojonamiento de las fincas descritas; 5) Condena a Construcciones Abrera Martorell a las costas del procedimiento.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente reitera la inadecuación de procedimiento y denuncia incongruencia excesiva, al haber resuelto la sentencia sobre acción reivindicatoria (que no se ejercitaba, pues no se pretendía la "devolución de la posesión", aunque después admite -f.481- que la pretensión era reivindicatoria), lo que le habría producido indefensión.

Añade que no concurren los requisitos para la acción de deslinde, que la sentencia no resuelve sobre la preferencia de los principios registrales (prior tempore, tercero hipotecario, descripción de la finca de la actora como de 400 m2) y que el supuesto canal de riego habría desaparecido antes de que el demandado matriculara sus fincas. Critica la valoración de las pruebas testimoniales y periciales, dice que existe una franja intermedia de terreno de la finca madre (que coincide con un antiguo camino, hoy cedido al Ayuntamiento), por lo que insiste en su falta de legitimación pasiva, y pide la nulidad para llamar a pleito a los demás colindantes. Solicita que no se impongan costas, por dudas de hecho.

Las apeladas se oponen y dicen que no ejercitan la acción reivindicatoria porque nunca han sido desposeídas de su finca, pretendiendo simplemente el deslinde y amojonamiento, lo que hace inviable la invocación del principio de tracto sucesivo. Consideran adecuado el procedimiento (extremo que la contraria no recurrió). Insisten en el canal de riego como linde, desaparecido en 1995 por razones urbanísticas, y niegan la existencia de resto de la finca n. NUM003 (el propio demandado habría admitido la colindancia en su interrogatorio). Defienden que la fuente actual es de nueva instalación, que el Ayuntamiento ha negado la cesión de un camino y que no es exigible llamar a juicio a todos los colindantes. Concluyen que el Registro no asegura la realidad física.

3. TRÁMITES EN LA SALA

Se ha practicado prueba y se ha celebrado vista, llevándose a cabo en fecha 23 de octubre de 2008, con deliberación y votación subsiguiente. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL PROCEDIMIENTO Y LA NULIDAD DE ACTUACIONES

Aunque admitiéramos que, por razón de la cuantía, el procedimiento adecuado debió ser el juicio verbal, la cuestión no tendría efecto alguno porque, como ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo, no concurre causa de nulidad de actuaciones cuando el proceso que se ha seguido presente iguales o mayores garantías procesales que el que hubiera podido corresponder (SSTS 14 de diciembre de 1998 -RA 9432-, 18 de octubre de 2001 -RA 8647-, 17 de febrero de 2005 -RA 5440-, 7 de septiembre y 27 de noviembre de 2007 -RA 5441 y 2008 29 ).

La petición de nulidad para llamar a pleito a los demás colindantes parte de la suposición de que el actor ha ejercitado una acción reivindicatoria, lo que éste niega. Desde el punto de vista procesal, la excepción fue mantenida como de litisconsorcio pasivo necesario en la contestación a la demanda y fue resuelta en la audiencia previa en sentido desestimatorio, lo que se debe confirmar porque la cita de colindantes solo cabe en torno al lindero que sea objeto de discusión, sin apreciarse tal litisconsorcio (SSTS 3 de noviembre de 1989 -RA 7844- y las que cita, 18 de diciembre de 1990 -RA 10284- y las que cita, y 27 de enero de 1995 - RA 174 ), y porque no hay razón para citar sobre declaración de un derecho a quien no lo contradice (STS 16 de abril de 1947- RA 465 ).

2. LA INCONGRUENCIA EXCESIVA

Las actoras insisten en que solo ejercen la acción de deslinde y, además de ser ello cierto según los términos de la demanda, no cabe duda de que ni el relato fáctico ni la pretensión contenida en el suplico esconden una acción revivindicatoria. Por ello la sentencia no ha incurrido en incongruencia ninguna.

No es posible asimilar en sus efectos la acción reivindicatoria con la de deslinde, pues la primera persigue recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la retiene, mientras que la segunda se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos.

No puede desconocerse que la distinta denominación de la acción entablada no sería obstáculo a la identidad de la causa de pedir y a la calidad que sustenta la demanda, hasta el punto que se puede apreciar la existencia de cosa juzgada entre un primer litigio movido por una pretensión reivindicatoria y el segundo encaminado a lograr la reivindicación enlazada a un previo deslinde (SSTS 2 de noviembre de 1960 -RA 3450-, 27 de mayo de 1963 -RA 2951-, 30 de junio de 1976 -RA 3202-, 25 de febrero de 1984 -RA 811- y 9 de mayo de 1988 -RA 4044 ).

Pero reiteramos que la acción ejercitada no es la reivindicatoria. No puede haber reivindicatoria cuando está clara y es indubitada la independencia dominical de las fincas en litigio (STS 12 de mayo de 1980 -RA 1793 ).

3. LOS REQUISITOS PARA LA ACCIÓN DE DESLINDE

La acción de deslinde prevista en el art. 384 C.c . es la procedente cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta (SSTS 14 de octubre de 1991 -RA 6915- y 6 de julio de 1992 -RA 6184 ). Este es el caso que nos ocupa, en que frente a la situación controvertida del canal de riego, se opone por el demandado la existencia de una franja intermedia, supuestamente resto de finca matriz n. NUM003 , negando ser colindante (lo que, como se verá, no se ha probado), extremo que patentiza el conflicto.

En este sentido, no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde el hecho de que su práctica represente recomponer las fincas físicamente, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria, pues no se reclama la recuperación de un cuerpo cierto, sino que el demandado deje de poseer los terrenos propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, petición inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija la colindancia discrepante (STS 10 de febrero de 1997- RA 938 ).

4. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES

4.1 En cuanto a la alegación de que las actoras no puede ir contra la constancia en el Registro de la Propiedad de la superficie de su finca (400 metros cuadrados, aproximadamente) según la declaración de su difunto esposo y padre, hay que recordar que los datos de hecho que aparecen en los asientos del Registro de la Propiedad, no se hallan protegidos por el principio de legitimación registral (SSTS 18 de febrero de 2003- RA 1171 ) y que la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (art. 38. 1 L.H .) puede ser destruida por prueba en contrario practicada en juicio contradictorio (SSTS 10 de julio y 11 de diciembre de 2002 - RA 5907 y 10930-, 19 de julio de 2005- RA 9639- y 5 de noviembre de 2007 -RA 8101 ).

El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a su superficie (SSTS 13 de noviembre de 1987 -RA 8398-, 1 de octubre de 1991 -RA 6884- y 6 de julio de 1992 -RA 6184 ).

Es sabido que si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre la descripción del Registro, al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe proteger (SSTS 31 de octubre de 1989 -RA 7035-, 18 de julio de 1990 -RA 5949-, 12 de marzo y 11 de junio de 1991 -RA 2218 y 4440-, 5 de noviembre de 1992 -RA 9414- y 15 de febrero de 2000- RA 805 ).

4.2 En cuanto a la preferencia de la inscripción del demandado (al referir ésta que las parcelas lindan al fondo "con resto de finca matriz") deben mantenerse los mismos principios: el Registro de la Propiedad no garantiza los datos de puro hecho cuando hay pruebas que los desvirtúan, aunque el título haya sido inscrito antes que se produzca el deslinde, pues respecto a los datos de hecho no juega el principio prior tempore potior iure.

4.3 Sobre la calidad del demandado como tercero hipotecario (art. 34 L.H .) hay que decir que la protección que dispensa la adquisición de un inmueble de una persona que figura en el Registro de la Propiedad como titular no alcanza a convalidar los posibles defectos sobre la determinación de los lindes.

5. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

5.1 Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a la Sala a considerar que la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho cuando concluye que las actoras han probado que el linde sur de su finca se corresponde con el recorrido de un antiguo canal de riego que el demandado (o sus causahabientes) no han respetado;

a) En la escritura de establecimiento perpetuo de 25 de enero de 1845 (f.39) la familia Lorenzo otorga enfiteusis a favor de los causantes de las actoras sobre una porción de terreno cuyo linde Sur ("migdia") se define "part ab los mateixos estabilients, y part ab lo rech públich" y al Oeste "també de lo rech";

b) La descripción de la finca se repite, en palmos y sin cambios, en la escritura de inventario de 31 de octubre de 1854 (f.44);

c) En la compraventa de 28 de abril de 1969 (f.48), aunque se recoge una extensión superficial sólo de "aproximadamente en conjunto cuatrocientos metros", se mantiene la mención del linde Sur o mediodía: "con Lorenzo y canal de riego; por su fondo, Poniente, con el mismo canal de riego", aunque los otorgantes "no saben que conste inscrita" dicha finca en el Registro de la Propiedad;

d) En la escritura de aceptación de herencia de 4 de abril de 2005 (f.55) las actoras reiteran los lindes, constando ya la inscripción registral (finca n. NUM000 ), que recoge fielmente estos linderos (f.75);

e) La existencia de dicho canal de riego está admitida por las testificales de los vecinos colindantes, de mismos apellidos ( Lorenzo , heredero de los estabilientes, Carlos Manuel y Juan Pablo ) que los originarios colindantes, a la que se une la del Sr. Beatriz , y todas ellas dan cuenta, sin género de dudas, de que el canal de riego discurría por el lado norte del antiguo camino de acceso a los huertos y a la casa Lorenzo ;

f) En este sentido, es significativa la declaración Don. Carlos Manuel cuando afirma que el "brollador" actual es nuevo, lo que coincide cabalmente con la previsión del perito Sr. Rodolfo que marca el nuevo desagüe en lugar más al norte (más cerca de la higuera) que el punto de encuentro del canal con el linde de las fincas (planos, f. 108 a 110);

g) El antiguo plano catastral (f. 77 y 133) muestra que a la parcela 39 a se accede por un pasaje perpendicular a la carretera (que no cabe confundir con el antiguo camino) y presenta un trazo claramente inclinado, incompatible con el resultado rectilíneo de las parcelaciones (planos f.78 y 132 y documentos n.11 y 14 de la contestación a la demanda);

h) El antiguo plano de emplazamiento de solares del Ayuntamiento (f.79) marca el "paso en proyecto" (actual pasaje) y el "paso que debe cubrirse" (antiguo camino), cuya prolongación claramente coincide, en su margen norte con la mención en dicho plano de los "ataques de las aguas" que atraviesan la carretera hacia un "paso a ataques de las zonas para riegos";

i) Los planos de Martabec, S.L. (f.43 y f. 108 a 110), ratificados por Don. Rodolfo en juicio, confirman un trazado curvilíneo del antiguo canal, coincidente con la zona oscura de las fotos del Institut Cartogràfic de Catalunya (f. 81 a 84), como afirma el perito, que valora como propio de un "curso hidrográfico";

j) Los planos del Institut Cartogràfic de Catalunya (f. 81 a 84), de los años 1967, 1984, 1995 y 2003, ratificados en esta alzada por el responsable del Departamento, presentan la evolución del camino hoy pasaje (que gana verticalidad) y, al tiempo, la persistencia de un rasgo oscuro, que coincide con el trazado del canal, en zona afectada por la prolongación del linde norte de la finca que muestra piscina y del espacio colindante a su derecha;

En definitiva, las actoras han acreditado suficientemente, según sus títulos, que el linde Sur de su finca venía marcado por un canal de riego cuyo trayecto ha sido invadido por la parcelación de la zona 41 a, específicamente por las parcelas adquiridas por el demandado.

5.2 Frente a ello, no puede progresar la tesis de que existe un resto de finca matriz, ni se puede oponer adquisición de buena fe, porque:

a) La finca de los demandados se corresponde con parte de la parcela 41 letra a del plano del catastro (f.77), que fue la segregada y parcelada por el causante del demandado y que aparece como de forma irregular en los planos, contrariamente a lo que se instó para la parcelación;

b) La actuación urbanística de parcelación no convalida los errores de quienes la instan sobre el alcance de los títulos de propiedad y la fijación de linderos y la actuación administrativa deja siempre a salvo los derechos de los particulares (licencia de obras, f. 306, "sense perjudici de tercers"); de hecho, no consta que el expediente de parcelación fuera sometido a información pública, ni comunicado a los colindantes;

c) En efecto, el art. 179 2 a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 julio, Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, somete a licencia urbanística las parcelaciones urbanísticas y su art. 180.2 remite al Decreto 179/1995 , Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, norma que no exige para la tramitación de la licencia la presentación de los títulos de propiedad y cuyo art. 73 salva el derecho de propiedad y los perjuicios de tercero ;

d) No puede prevalecer el plano de Topolec acompañado por la demandada (f. 231, documento n.30), ratificado en juicio por el Sr. Fidel , porque pretende una "trayectoria más viable" del canal según la pendiente del terreno, juicio puramente hipotético, y describe un trazado que parte del "sobreeixidor basses" situado al pie de la higuera, punto de partida del canal que ha sido descartado como origen del surco de riego por las restantes pruebas;

e) Aunque es cierto que las escrituras de compra del demandado (f.88 y 94) establecen como linde, al "dorso" (norte), "línea de 6 metros con resto de finca matriz de que se segrega", ello responde a que la parcelación se llevó a cabo en conjunto de las siete parcelas (f.106 y 107), la mayor parte de las cuales sí tenía (y tiene) por límite la finca n. NUM003 , sin atender a los específicos lindes de la zona oeste;

f) Aún de aceptar, como hipótesis, que hay espacio para un camino, el propio Sr. Lorenzo admite como testigo que lo que existía era un antiguo camino que "cedió" al Ayuntamiento (lo que parece referirse al pasaje perpendicular a la carretera), por lo que no hay reclamación alguna por su parte de esta supuesta franja de terreno intermedia y no puede oponerse que este testigo sea titular;

g) La foto acompañada como documento n. 27 con la contestación muestra la inmediatez física de las vallas que limitan la finca del demandado, con la de las actoras, al lado de un murete de piedras y sin espacio alguno propio de calle o de resto de finca matriz;

En suma, no hay prueba de la existencia de una franja intermedia, resto de la finca n. NUM003 .

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.