Sentencia Civil Nº 591/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1012/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1012/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 150/20080

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 05 SABADELL

S E N T E N C I A núm. 591/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de Noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 150/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell a instancias de D. Urbano , contra Dª. Josefa ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Desestimo la demanda de la procuradora Roser Llonch Trias, que va actuar en representació de Urbano contra Josefa , tot això sense fer un pronunciament especial en materia de costes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria de los respectivos recursos, presentando ambos escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que desestima la modificación de la pensión compensatoria, se alza el demandante alegando como primer motivo de impugnación la infracción de garantías procesales, por infracción de lo dispuesto en el artículo 770,4 de la LEC . Centra la infracción en que tras admitirse la totalidad de la prueba documental solicitada por el demandante y requerida la parte adversa para que aportara documentación, dicho requerimiento fue cumplimentado en parte, dictándose la sentencia sin proveer el escrito en el que se denunciaba la falta de aportación. No puede prosperar el recurso por dicho motivo, en primer lugar, porque el escrito presentado por el ahora apelante fue proveído mediante providencia de fecha 10 de julio de 2008 en la que se tenía por evacuado el requerimiento y señalando que en sentencia se valoraría lo que procediera, providencia que no fue recurrida, no cumpliéndose con la exigencia del artículo 459 de la LEC de acreditar que se denunció oportunamente la infracción, cuando había tenido oportunidad procesal para ello; en segundo término por cuanto la Juzgadora al dictar sentencia pudo valorar si con la documentación aportada a requerimiento del Juzgado, a instancia de la otra parte, quedaba suficientemente cumplido el requerimiento y por último, porque la prueba que según criterio del ahora apelante, no fue aportada, fue solicitada de nuevo en esta alzada al amparo del artículo 460 de la LEC , y fue denegada por este Tribunal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se alega error en la apreciación de los medios de prueba por parte de la Juzgadora a quo, entendiendo que se ha producido un cambio de circunstancias que justifica la estimación de sus pedimentos. No se impugna sin embargo los argumentos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada que son decisivos para desestimar la demanda de modificación. Del contenido de la sentencia se desprende claramente que la demanda de modificación ha sido desestimada no solo por no acreditarse el cambio de circunstancias, sino por el contenido del pacto del convenio regulador que se pretende modificar y por la falta de individualización o determinación de la cantidad que se ha establecido en concepto de pensión compensatoria y la cantidad pactada como compensación del artículo 41 del CdF .

La sentencia de 17 de julio de 2006 aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 19 de mayo de 2006. El pacto del convenio que se pretende modificar en este procedimiento es del tenor literal siguiente: "para complementar el importe de la compensación económica dimanante del artículo 41 del Código de Familia y en lo menester la pensión por desequilibrio del artículo 84 del mismo,......., D. Urbano , se compromete y obliga a partir del mismo día de hoy, a satisfacer mensualmente a Dª. Josefa la suma de mil doscientos euros (1.200 euros), con carácter vitalicio, y sin posibilidad alguna de modificación futura, mediante su ingreso en la cuenta corriente de la Caixa de Catalunya, cuya titularidad exclusiva mantendrá a partir de ahora la Sra. Josefa ...... Dicha pensión mensual aplazada es sustitutiva de una indemnización a tanto alzado y ha sido fijada en atención a las circunstancias concurrentes y previa valoración de las expectativas de vida de la perceptora y D. Urbano , renuncia expresamente a solicitar su modificación o extinción".

Como recoge la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, que se reitera, no ha sido impugnado, el convenio regulador es considerado por nuestros Tribunales como un negocio jurídico de derecho de familia expresión del principio de autonomía privada, que como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial como conditio iuris de su eficacia jurídica, según señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 . Abundando en esta argumentación, la referida sentencia del Tribunal Supremo distingue "tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC." Y por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 que señala que "los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición."

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 18 de septiembre de 2008 , con referencia a un pacto relativo al uso del domicilio, que como ocurre con las prestaciones económicas entre cónyuges, es de carácter dispositivo, afirma que "hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya - en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento, lo cierto es que tanto del art. 76 , en relación con el art. 77 CF , se desprende que en esta materia de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 CC y art. 11 CF )....... Esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada".... "En esta misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria"....... Concluyendo que "el pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato".

Sentado lo anterior, cabe señalar que el pacto por el que se fija una prestación mensual vitalicia a favor de la Sra. Josefa (en concepto de compensación del art. 41 y en concepto de pensión compensatoria del art. 84 del CdF ), y el pacto por el que el Sr. Urbano renuncia a solicitar su modificación o extinción, debe ser considerado válido y eficaz , de conformidad con lo que dispone el artículo 111-6 del Codi Civil de Catalunya, no pudiendo ahora pretenderse su modificación, pues se vulneraría la libertad contractual y las obligaciones y derechos pactados. Si la parte actora entiende que el pacto es nulo, deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda para obtener en su caso la nulidad de dicho pacto. No siendo éste el caso, el referido pacto produce todos sus efectos y en consecuencia no puede acordarse una modificación de la prestación mensual pactada, al haberse previsto de forma expresa la imposibilidad de su modificación y la renuncia del ahora demandante a solicitar dicha modificación, sin que dicha renuncia sea contraria a la moral o al orden público o perjudique a terceros. Debe tenerse en cuenta además que, como se ha señalado al principio y recoge acertadamente la sentencia, no se ha delimitado que parte de la prestación tiene naturaleza compensatoria y cual de compensación del artículo 41 del CdF , lo que dificulta asimismo la prosperabilidad de la acción planteada.

Las consideraciones anteriores conducen a la desestimación del recurso formulado por el Sr. Urbano , sin necesidad de entrar a valorar si sea producido o no la modificación de circunstancias que invoca para fundamentar su petición.

SEGUNDO.- La Sra. Josefa recurre asimismo la sentencia en el pronunciamiento que hace referencia a las costas. La sentencia apelada, pese a desestimar la demanda de modificación no hace pronunciamiento de condena en costas por entender, según se desprende de su fundamento jurídico quinto, que no hay motivos para hacer imposición de costas a ninguna de las partes, atendido que nada lo justifica y que en este caso no puede aplicarse el criterio objetivo del vencimiento del artículo 394 de la LEC .

En primer lugar la parte recurrente solicita la condena en costas por temeridad, petición que no puede ser atendida. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 señala que "según doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de 22 de octubre de 2004, con cita de otra anterior de 15 de octubre de 1984 , la apreciación de la temeridad o de la mala fe a efectos de la imposición de todas las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación( Sentencia de 7 de febrero de 1986 ). No obstante lo anterior, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2002 , "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 ), pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001 , en un acto de mero imperio o arbitrariedad". En el caso de autos no puede considerarse que la conducta del actor al interponer la demanda de modificación resulte temeraria. Algunos de los argumentos en que funda su pretensión, no pueden constituir el objeto propio de un proceso de modificación de medidas, como los alegados de error o desconocimiento del contenido de los pactos firmados, sino de un declarativo, pero ello no puede calificarse de temerario. Los demás argumentos en que se funda para solicitar la modificación hacen referencia a la situación personal y económica de ambos litigantes, y la circunstancia de que finalmente no hayan sido atendidos por la sentencia apelada, no equivale a temeridad, pues de lo contrario, cualquier demanda que resultara desestimada equivaldría a apreciar la existencia de temeridad en el actor o a considerarla infundada. Por otra parte la condena en costas por temeridad no ha sido solicitada por la demandada con anterioridad al recurso.

Sí procede sin embargo la imposición de las costas por aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la LEC . Dicho precepto prevé la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Nos encontramos en un procedimiento de modificación de una de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio anterior en la que no concurren dudas de hecho ni de derecho. La doctrina de los tribunales sobre la validez y eficacia de los pactos contenidos en los convenios reguladores, cuando el contenido de los mismos es de derecho dispositivo, es clara y no admite error, por lo que en aplicación del artículo 394 de la LEC, debe imponerse al demandante las costas de primera instancia, al haber sido desestimadas sus pretensiones, con revocación del pronunciamiento no condenatorio de las costas.

TERCERO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal, no concurriendo en esta alzada dudas de hecho o de derecho, debe imponerse el pago de las costas del recurso al demandante, al haber sido éste desestimado, y no hacer imposición de costas respecto al recurso formulado por la demandada por haber sido estimado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Urbano , y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Josefa contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell en autos de Modificación de Medidas nº 150/2008, de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a las costas que se deja sin efecto, acordando la imposición de las costas de primera instancia al demandante, con mantenimiento íntegro de todo lo demás acordado, imponiendo el pago de las costas del recurso que ha sido desestimado al demandante y no haciendo pronunciamiento de condena de las costas del recurso que ha sido estimado.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.