Sentencia Civil Nº 591/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 483/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00591/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004630 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 483 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1020 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: Sixto

Procurador: MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Contra: Marina

Procurador: ROSA MARIA ARROYO ROBLES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1020/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Marina , representada por la Procuradora Doña Rosa María Arroyo Robles.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Sixto , representado por la Procuradora Doña Elvira Encinas Lorente.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debía declarar el DIVORCIO de los cónyuges Sixto y Marina , fijando como medidas definitivas que regularán sus relaciones las siguientes:

1. Se adjudica la guarda y custodia de los hijos a la esposa, pudiendo el padre estar con los menores todos los miércoles, recogiéndolos en el colegio y devolviéndolos al domicilio de la madre a las 21 horas. Los fines de semana alternos el padre recogerá a los menores los viernes en el colegio y los devolverá al domicilio de la madre a las 23 horas, los sábados desde las 10 de la mañana a las 23 horas, y los domingos desde las 10 de la mañana a las 21 horas, en que los devolverá al domicilio de la madre. Que el plazo en un plazo de cinco meses desde que se dicte la sentencia debe resolver el tema de su vivienda en el sentido de que sus hijos

puedan pernoctar en el fututo con él, dado que en la actualidad el inmueble en que habita no tiene condiciones de habitabilidad para los menores; igualmente el padre estará con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano, eligiendo el período concreto los meses pares el padre y los impares la madre

2. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, a la esposa, debiendo el esposo abandonarla, pudiendo llevarse sus efectos personales si no los hubiere retirado ya

3. El padre abonará para la alimentación de los hijos una pensión de 250 euros para cada uno, y abonará una pensión compensatoria a favor de la esposa - por tiempo de dos años- de 200 euros, debiendo todas estas cantidades abonarse mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa indique, y se actualizarán al principio de cada año según el IPC anterior.

Se declara disuelta la sociedad de gananciales, que se liquidará en el modo previsto por la ley.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se modifique la sentencia en lo referente a la medida segunda del fallo de la sentencia y alega que es propiedad del IVIMA y que está a nombre de la interesada y que hasta la fecha no se ha pagado nada por él solicitando que se adjudique dicha vivienda a la madre.

Por su parte Don Sixto pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria o se reduzca tiempo y cantidad y se supriman los alimentos la impugnación formulada y se declara expresamente que los honorarios son debidos debiendo tramitarse a continuación la impugnación que por el concepto de excesivos se formula de los honorarios de Letrado, a cuyo fin remítanse las actuaciones al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y alega que se incorporó al mercado laboral percibiendo unos 800 euros al mes y señala que el interesado no percibe ningún ingreso y pide en su caso que se disminuya la pensión en tiempo y cantidad y refiere que la situación económica de la que goza el recurrente en la actualidad no es la misma que la que gozaba en años anteriores, cuando estaba constante matrimonio sino que ésta resulta notablemente inferior y ello ha de tener un reflejo en la pensión acordada a favor de sus hijos menores , toda vez que - argumenta - conforme al artículo. 145 del Código Civil su importe ha de ser proporcional a los medios del obligado y a las necesidades de quien lo recibe.

SEGUNDO.- Se cuestiona la atribución de la vivienda otorgada en la sentencia apelada hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección sin duda viene representado por la ahora recurrente quien en compañía de los hijos de 9 y 13 años de edad , encomendados a la custodia materna, tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar.

No es cuestión litigiosa que ahora se ventile los efectos de la liquidación del haber ganancial, por cuanto tal proceso es ajeno a la temática que ahora se resuelve que no es sino otorgar el uso y disfrute de lo que en su día constituyó el hogar conyugal al núcleo familiar de interés preferente y de protección prioritaria representado en este caso por la madre e hijos.

De esta forma es claro que la medida acordada ha de ponerse en relación inexcusablemente con el artículo. 93.2 del Código Civil .., en cuanto la concesión de tal uso tendrá la vigencia que mantenga la medida relacionada con la misma , bajo el amparo del citado precepto, es decir se prolongará en tanto en cuanto concurran en los hijos comunes las condiciones y requisitos que establece esta norma, esto es , mientras se den las circunstancias de la dependencia económica en cualesquiera de ellos y convivan en dicho hogar materno, en cuyo punto con estimación sustancial del recurso procede revocar la sentencia recurrida en el sentido de disponer que el uso de la vivienda familiar se atribuye a madre e hijos en tanto en cuanto concurran y se den enn éstos las condiciones y requisitos del artículo. 93.2 del Código Civil ..

TERCERO.- Se cuestiona también en esta alzada el importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión señalada en la sentencia apelada si tenemos en cuenta los ingresos del padre que en su momento permitieron al grupo familiar, sustentado básicamente por los recursos económicos de éste, mantener un desahogado nivel económico, con la titularidad de más de un vehículo en su haber , o la ayuda de terceras personas en las tareas de ámbito doméstico entre otras disponibilidades.

Cierto es que no han podido determinarse con exactitud los ingresos con los que cuenta el interesado, quien aporta contrato de arrendamiento por un importe de 700 euros al mes de alquiler, y cuyas cuentas bancarias, - de su titularidad- reflejan movimientos en los años 2007 y 2008 de considerable entidad como tales como 10.179,92 euros, en el mes de enero de 2008 y en la misma fecha de 12 008 euros así como 1011,08 en el mes de febrero del mismo año, o 4672,72 euros en el mismo mes , entre otros muchos de variado y elevado importe.

Cierto es que una vez empezado el procedimiento el ahora recurrente, quien había desarrollado esa actividad laboral como autónomo en el campo de los aislamientos, presenta certificación de entidad empleadora y nómina como trabajador por cuenta ajena en la que se reseña un importe íntegro de 1167,70 euros, sin que aquella certificación hubiera sido ratificada en juicio ni acompañando otras documentos ulteriores de los devengos realmente percibidos por el interesado.

Así los datos existentes en la causa el mismo recurrente admite en su contestación a la demanda que realizaba además otras actividades como intermediario en la compraventa de vehículos, sin que conste por lo tanto la auténtica capacidad económica del recurrente quien en la entrevista mantenida con los profesionales que elaboraron el informe pericial obrante a las actuaciones señaló la capacidad para hacer frente a sus gastos de alojamiento y gastos de sus hijos, obras de su futura casa, y reseñando asimismo que recientemente ha comprado un vehículo Audi 6 admitiendo disponer de otro coche para uso personal que es propiedad de su padre.

Con tales datos la Sala no encuentra razones para revocar la sentencia recurrida , dada la cuantía señalada para los alimentos, y teniendo en cuenta los gastos propios y habituales de unos niños de su edad , quienes en efecto, no generan gastos excepcionales o especiales de formación o educación.

Se confirma así la sentencia recurrida y se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria de la ahora apelada.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 33 años al haber nacido el 17 de abril de 1977 y contrajo matrimonio el 9 de marzo de 1995, del que nacieron dos hijos de 9 y 13 años de edad en la actualidad.

El propio interesado relata en el escrito de contestación a la demanda que a la esposa nunca le ha gustado trabajar, siendo el esposo quien ha sostenido económicamente a la familia, destacando que siempre ha habido una persona que se encargaba de los niños.

Y el informe de la vida laboral de la interesada refleja escasas incursiones en el mercado laboral certificando la TGSS los escasos días que estuvo dada de alta durante los años , 2002, 2003, 2004 , 2005 y 2007 existiendo anotaciones de altas de 1, 3 ó 5 días de duración.

Dados los términos económicos expuestos en orden a los recursos económicos del esposo se estima conforme a derecho fijar la cuantía establecida en concepto de pensión compensatoria para la esposa y durante el tiempo de vigencia que allí se estableció en orden a permitir a la interesada su afianzamiento en el mercado de trabajo con la estabilidad que determinan las actuales condiciones y características que definen el mercado laboral en este momento marcado esencialmente por los signos de la precariedad e inestabilidad en el empleo.

Se desestima así el recurso planteado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Sixto y estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Marina contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1020/08, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que el uso de la vivienda familiar se atribuye a madre e hijos en tanto en cuanto concurran y se den en éstos las condiciones y requisitos del artículo. 93.2 del Código Civil ..

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.