Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 642/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 642/2010-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 361/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 591/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 361/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí, (a estos autos fueron acumulados los de Procedimiento Ordinario número 904/2008 del Juzgado de Primera Insancia número 6 de Rubí) a instancia de PROMOCIONES CAN SERRALLACH, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maria Feixas Mir contra VIENA INMUEBLES, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves Hernández Urquía, y contra AYUNTAMIENTO DE RUBÍ y PROMOCIONES URBANES DE RUBÍ S.A.-PROURSA-, no comparecidos en esta alzada, respecto de las cuales la parte actora renunció a continuar el procedimiento, teniéndose por renunciadas las acciones ejercitadas por la actora contra Ayuntamiento de Rubí y PROURSA; y en los autos acumulados, instados por la misma demandante, es parte demandada INSTITUT METROPOLITÀ DE PROMOCIÓ DEL SÒL I GESTIÓ PATRIMONIAL (IMPSOL), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Manjarín Albert. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día diez de diciembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. YURI-BROPHY DORADO, en nombre y representación de PROMOCIONES CAN SERRALLACH S.L., contra AYUNTAMIENTO DE RUBÍ, y PROMOCIONES URBANES DE RUBÍ S.A., debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra de conformidad con el artículo 20.1º LEC . Todo ello con imposición a la parte actora del pago de las costas procesales.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. YURI-BROPHY DORADO, en nombre y representación de PROMOCIONES CAN SERRALLACH S.L., contra VIENA INMUEBLES S.A., debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a la parte actora del pago de las costas procesales haciendo expresa declaración de su temeridad.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. YURI-BROPHY DORADO, en nombre y representación de PROMOCIONES CAN SERRALLACH S.L., contra INSTITUT METROPOLITÁ DE PROMOCIÓ DEL SOL I GESTIÓ PATRIMONIAL (IMPSOL), debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a la parte actora del pago de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BARCELONA (artículo 455 L.E.C .). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 L.E.C .). El recurso no se admitirá a trámite, quedando firme la resolución impugnada, si al tiempo de anunciar su preparación no se acredita haber consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado la cantidad de CINCUENTA EUROS en concepto de depósito (Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , añadida por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante Promociones Can Serrallach, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas. Se opusieron al recurso las codemandadas Institut Metropolità de Promoció de Sòl y Gestió Patrimonial y Viena Inmuebles, S.A., mediante sus respectivos escritos motivados. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos en que se basa la presente resolución los siguientes:

1.- El demandante es titular de la subparcela P4 de la Parcela 2 del Proyecto de reparcelación del Sector Y zona este del Subsector Norte del término municipal de Rubí. Estando prevista en dicha zona la construcción de una hilera de viviendas unifamiliares adosadas, 7 de las cuales están proyectadas en terreno perteneciente a Viena Inmuebles y 3 en terreno del demandante, contiguo al anterior y contiguo también a la subparcela P3 perteneciente al Ayuntamiento de Rubí y en el que estaba proyectado un bloque de viviendas. Los planos del anteproyecto (marzo 2003) contemplaban un aparcamiento subterráneo continuo para toda la hilera de viviendas con entrada por un extremo, a través de la finca de Viena Inmuebles y salida por el otro. En este otro lado estaba proyectado un bloque de viviendas cuya aparcamiento tiene salida hacia C/Cati Curet; el inmueble era propiedad del Ayuntamiento quien lo cedió a la sociedad municipal Promocions Urbanes de Rubí SA (en adelante Proursa) y ésta finalmente lo vendió en 26 de mayo de 2008 al Instituto Metropolitano de Promoción del Suelo (en adelante Impsol), libre de cargas en lo que afecta al caso.

2.- En cumplimiento de la previsión del art. 16 del Plan Parcial de Ordenación, Viena Inmuebles confeccionó un "Estudio de detalle" referente al las fachadas de las viviendas adosadas en hilera cuyo propósito es mantener una imagen unitaria de su fachadas, particularmente en alturas y materiales lo que afectaba tanto a las viviendas sitas en terrenos de la citada inmobiliaria como a las proyectadas por el demandante. El estudio de detalle fue sometido a información pública, no siendo objetado; fue aprobado y no fue recurrido, teniendo conocimiento de ello la promotora hoy demandante.

3.- Viena Inmuebles procedió a la edificación de las 7 casas en el terreno de su propiedad y realizó el aparcamiento de las viviendas construidas con salida y entrada por la misma rampa hacia una calle lateral. Tal se observa en los planos de licencia de actividad que implica el abandono de la primitiva idea de entrada por un extremo y salida por el otro. Además, la última plaza de su aparcamiento subterráneo (nº 11 colindante con terreno sin edificar de la demandante) se diseñó finalmente y vendió de mayor tamaño, de manera que con ello se inhabilitaba el anteproyecto inicial de aparcamiento continuo de los edificios de la manzana, salvo que el adquirente de dicha plaza aceptara una servidumbre de paso, reduciendo aproximadamente en la mitad su superficie útil. Aun así quedaría por resolver el segundo acceso (de salida según el anteproyecto inicial) que es lo que hoy motiva la demanda de constitución de servidumbre a través del aparcamiento de la finca que hoy es del Impsol.

4.- El Impsol inició la construcción del bloque de viviendas situado en el otro lado de la finca del demandante y lo hizo también resolviendo el proyecto de su aparcamiento en base a criterios de propia utilidad; con entrada y salida hacia la calle Catí Curet.

5.- El demandante, solicitó licencia de construcción en fecha 30 de noviembre de 2005 y el Ayuntamiento, a la vista del plano del aparcamiento que pretendía acceso a través subparcela P3 (la que pertenecía al Ayuntamiento o a la sociedad municipal Proursa), le requirió en comunicación de 25 de julio de 2006 para que justificara la constitución de servidumbre de paso a través de dicha parcela.

5.- Existieron conversaciones entre las partes por dar una solución satisfactoria a la pretensión del demandante de dar salida a través del aparcamiento de la subparcela P3, incluso considerándose la posibilidad de que Proursa segregara y vendiera una franja de terreno proyectada como jardín de su parcela, para dar salida al citado aparcamiento subterráneo sin que el demandante tuviera que reducir la superficie útil destinada a vivienda en sus casas proyectadas que es lo que ocurriría si tenía que crear rampa o rampas para estas casas, lo que además afectaría en alguna forma a la unidad de imagen exterior de la hilera básicamente por la reducción de jardín previsto y visualización de entrada a aparcamiento, imagen que el plan de detalle pretendió unificar aunque no parece que esto fuera obstáculo para la concesión de licencia ya que el propio plan parcial prevé la posibilidad de aparcamiento en planta baja. No se llegó a ningún acuerdo firme y la posibilidad de segregar y vender se ha descartado finalmente por imposibilidad técnica.

El demandante interpuso primeramente demanda contra el Ayuntamiento de Rubí, contra Proursa y contra Viena Inmuebles en pretensión de constitución de servidumbre de paso gratuita y, caso de no ser posible, indemnización de daños y perjuicios. Posteriormente renunció a la pretensión de la demanda respecto del Ayuntamiento de Rubí y Proursa y en cambio se acumuló una demanda contra el Impsol en el mismo sentido de imposición de servidumbre forzosa gratuita.

El Juzgado desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante solicitando la imposición de servidumbre de paso sobre la finca del Impsol y la condena a Viena Inmuebles al pago de 360.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- La pretensión de la promotora apelante, en su vertiente de imposición de servidumbre legal (forzosa), resulta claramente improcedente en la medida que el art. 566-7 del código civil de Cataluña en que la funda, condiciona esta posibilidad -en línea con lo previsto en el código civil español y lo es habitual en estas situaciones- al hecho de que la finca carezca de salida a vía pública o fuera insuficiente. En esta ocasión la finca del demandante presenta una línea de fachada a la calle con una longitud de dieciocho metros, lo que significa, como bien se dice en la sentencia recurrida, que no estamos propiamente en una necesidad de acceso sino en una conveniencia en mantener determinado proyecto que económicamente le resulta más conveniente. Obsérvese por otro parte que la ley se refiere a la finca en su totalidad, no a eventuales convenientes accesos complementarios, por muy comprensibles que sean.

En la vertiente de servidumbre voluntaria, la pretensión resulta igualmente improcedente. En realidad es un contrasentido una pretensión de imposición forzosa de una servidumbre voluntaria. Finalmente, y contra lo solicitado en el apartado segundo de la demanda contra el Impsol, lo propio sería que fuera quien pretende la imposición de la servidumbre quien compensara económicamente a la propiedad del predio sirviente, no que se hiciera con carácter gratuito (art. 566-10 Código Civil Catalán). De hecho, el Impsol efectuó en audiencia previa una oferta que resulta bastante razonable y fue la parte hoy apelante quien rehusó. Por lo expuesto en aquel momento procesal, parece que de lo que estaríamos hablando en este desmesurado proceso es de que el tribunal imponga a la otra parte las pretensiones económicas del apelante relacionadas principalmente con la construcción del muro correspondiente a la finca del apelante y el precio de la servidumbre. Lo cierto es que el Impsol está ya construyendo su bloque de viviendas y el apelante no, de manera que resulta perfectamente atendible la explicación del arquitecto Sr. Borrell cuando indicaba que si el apelante construyera el muro de contención de su finca obviamente la rampa saldría a menor coste del presupuestado por la demandada pero en la medida que no construye, son ellos los que tienen que encargarse de hacerlo y estaríamos pues ante el reembolso de la cantidad calculada para la construcción de la rampa cuya cuantía no ha sido pericialmente cuestionada y que aparenta ser bastante más realista que la que sugirió la parte demandante. Cierto también que el demandante no construye porque la concesión de la licencia está paralizada por el tema de la constitución de servidumbre y seguramente ello explica la condescendiente posición del Impsol, pero la realidad es que tampoco se puede exigir a éste que paralice la construcción de su parcela a la espera de ver si el demandante hace su muro. Lo más razonable es lo que se propuso: Hacerlo el Impsol y repartir el coste. A más de ser notorio, en el juicio surgió la cuestión de la dificultad actual de venta de las viviendas construidas en el citado polígono, lo que hace pensar que tras el rechazo de la oferta del Impsol subyace una perspectiva de espera en la edificación a que se recupere el mercado inmobiliario. Lo que hace que se tenga que contemplar la solución de copago propuesta por el Impsol como realista y razonable.

Una última faceta de esta cuestión se relacionaría con la alegada existencia de un pacto alcanzado sobre esta cuestión. El hecho de que la parte demandante no reclame el cumplimiento de lo pactado sino la imposición de servidumbre forzosa ya es de por sí bastante expresivo de que no existe tal pacto. Todas las partes refieren la existencia de conversaciones sobre este tema, tanto con el Ayuntamiento primero, después con la entidad municipal Proursa y últimamente con el Impsol, pero no hay prueba de un acuerdo en firme. Lo que más se aproximaría en este sentido tendría relación con la posibilidad de que Proursa vendiera un terreno de su finca para que se hiciera la rampa pero ni siquiera llegó a concretarse el precio que, según la Sra. Asunción , nunca propuso la apelante que se limitó a indicar que tendría que ser "simbólico". Todo esto se confirma en el Convenio de Colaboración suscrito entre el Ayuntamiento, Proursa y el Impsol en 28/04/2008 en el que la sociedad transmitente informa al adquirente que había conversaciones con la promotora demandante con la voluntad de facilitar el acceso a aparcamiento pero no que hubiera pacto cerrado alguno sobre ello, exponiéndose a continuación que la idea de segregación y venta resultaba inviable técnicamente por aplicación de la normativa urbanística; normativa que Doña. Asunción relacionó con la anchura necesaria de la salida de la rampa del bloque de viviendas. No habiendo prueba bastante de un pacto con Prohursa, menos aun cabría afirmar que la demandada Impsol hubiera asumido tal pacto de la sociedad que le transmitió la finca.

Se mantendrá pues la sentencia apelada en cuando a la desestimación de la pretensión contra el Impsol.

TERCERO.- La pretensión contra Viena Inmuebles, puesto que ya no es propietaria del terreno, se ha limitado a reclamación de daños y perjuicios. La pretensión presenta dos serios inconvenientes: El primero es que tal pretensión se relaciona con la presentación unilateral del Estudio de detalle para las 7 viviendas unifamiliares adosadas en hilera. Tal estudio, obligado por el art. 16 del Plan parcial de ordenación, no se refiere a aparcamientos sino que, como expresamente indica, tiene como finalidad el mantenimiento de la imagen unitaria del conjunto de las 7 viviendas (4 de Viena Inmuebles y 3 de la apelante) aunque no se construyan a la vez. Ello explica que el citado estudio no fuera cuestionado en la época de exposición pública ni impugnada a su aprobación. Lo cierto es que ni por el alcance de tal estudio, ni por la forma de su tramitación y aprobación firme puede reprocharse negligencia en relación a lo discutido, particularmente cuando el arquitecto municipal Sr. Basilio explicó que el Ayuntamiento no se consideraría contrario a que el aparcamiento se hiciera en planta baja o la confección de una rampa que diera servicio al aparcamiento subterráneo proyectado bajo las cuatro casas de la demandante, o una para cada de las casas. En realidad parece que el reproche sea el contrario: que el estudio de detalle no hubiera asegurado que el aparcamiento pudiera realizarse conforme al primitivo anteproyecto con entrada por un extremo y salida por el otro. Pero esto no es reprochable porque no era materia propiamente del estudio de detalle a que se refiere el art. 16 del Plan Parcial de Ordenación. Coincidimos pues con el Juzgado de Primera Instancia en que el hecho de haber llevado la iniciativa en la redacción del estudio de detalle, no constituye base suficiente que genere la responsabilidad que se reclama.

El otro inconveniente es el de la ausencia de prueba de una cuantía concreta de los daños y perjuicios. En la demanda no se contiene cifra alguna ni explicación del porqué, ni en los antecedentes, ni en fundamentos ni en el suplico. A requerimiento expreso del Juzgado para que cuantificara la reclamación de perjuicios en trámite de admisión de demanda, la apelante presentó escrito en fecha 4 de mayo de 2008 sin mayor explicación que la de que "esta representación considera conveniente cuantificar los mismos en 360.000 euros". Durante el proceso no se ha efectuado prueba tendente a concretar la cantidad que se reclama como perjuicios. La única referencia que existe en el proceso sobre este tema es la expresión del temor a que caduque la petición de licencia y se pierdan las inconcretas cantidades pagadas, pero lo cierto es que de momento la caducidad de la licencia está suspendida por el Ayuntamiento a causa del proceso y, respecto de lo demás, la única prueba sería la respuesta afirmativa del propio cliente a la pregunta indicativa de su letrada sobre si podía ser que se haya desvalorado en 100.000 euros por vivienda a lo que contestó "Sí..Perfectamente..." y la respuesta meramente negativa ("No") a pregunta igualmente indicativa de la letrada quien después de afirmar que las casas similares se vendieron a 457.000 euros, preguntó si se podría hoy vender a tal precio. Todo esto sobre la realidad de que la finca sigue siendo solar, de manera que más bien hay que considerar que estamos ante aquellos "sueños de ganancia" a que se refiere la Jurisprudencia cuando trata del lucro cesante. El último apartado del recurso, curiosamente, vuelve al origen real del conflicto diciendo que el importe que se solicita "se aplicaría" a la modificación del proyecto, indemnización a Impsol por la concesión de servidumbre y pagar la diferencia del importe de construcción de la rampa. O sea, esencialmente lo que decía Impsol en su contestación a la demanda con exacta cuantificación económica; sólo que intentando desplazar al codemandado, por vía de indemnización, el coste final de una servidumbre cuya compensación corresponde al dueño del predio dominante.

Se confirmará también la sentencia apelada en este punto.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES CAN SERRALLACH SL contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Rubí , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito prestado para recurrir

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que debería ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.