Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 354/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00591/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 354/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de P. ORDINARIO Nº 2039/09 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 354/2010 , en los que aparece como parte APELANTE: _-"DOMÍNGUEZ GÓMEZ y OTRO S.L."- , con C.I.F B-15702376, y domicilio en c/María Nº 30-Entresuelo izda . Ferrol, representada por el Procurador Sr/a. PÉREZ LIZARRITURRI y bajo la dirección del Letrado Sr/a. PATIÑO JUNQUERA; y como APELADOS: -D. Luis Manuel y Dª Eulalia -, con D.N.I. Nº NUM000 y D.N.I. Nº NUM001 , con domicilio en Algete (28110), CAMINO000 Nº NUM002 , NUM003 - NUM004 -Madrid-, representados por el Procurador Sr./a DEL RÍO ENRÍQUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a LÓPEZ GONZÁLEZ; sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 2 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Luis Manuel y Dª Eulalia , sobre resolución de contrato, contra DOMÍNGUEZ GÓMEZ Y OTRO S.L., y DECLARO resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre los demandantes y la mercantil demandada en fecha 9 de agosto de 2006 sobre la vivienda planta NUM005 , tipo NUM006 , del Portal NUM004 , del edificio que la entidad demandada estaba construyendo en la AVENIDA000 , en Ares, y CONDE NO a la entidad demandada a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 21.640,42 euros, que devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad "Domínguez Gómez y Otro S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Pérez Lizarriturri.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 16 de diciembre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de la entidad Domínguez Gómez y Otro S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Del Río Enríquez, en nombre y representación de D. Luis Manuel y Dña. Eulalia , en calidad de apelados. Habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 14 de Marzo de 2011 por necesidades del servicio se cambia el magistrado ponente en el presente recurso, que pasa a ser sustituido por la Sra. Magistrada Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, a la que se entregan los autos para resolver acerca de la prueba propuesta por la parte apelante. Por Auto de fecha 20 de abril de 2011 se acuerda no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia ni a la celebración de vista. Por providencia de fecha 21 de Junio de 2011 por jubilación del Magistrado Ponente se designa como tal a Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR y se señaló para votación y fallo el día 8-11-11.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la acción resolutoria del contrato de compraventa celebrado el 9 de Agosto de 2006, invocando que el mero retraso no es causa de incumplimiento, y que la no obtención de la licencia de 1ª ocupación se debió a la actuación de la Administración -concretamente del Concello de Ares- no imputable a la vendedora, no quedando frustrada la finalidad del contrato.

Ello se enlaza con el motivo confusamente invocado de predeterminación en el fallo, se indica como una manifestación del vicio de incongruencia hoy regulado en el art. 218 de la L.E.C ., lo que a su entender conduciría a que la sentencia no podría entrar a resolver si la falta de legalidad urbanística es causa de resolución del contrato.

Pues bien; por razones sistemáticas se entra primero a resolver esta última cuestión de carácter procesal, debiendo ser rechazada del plano. La sola lectura de la demanda conduce a entender que "ab initio" se invocaron las graves irregularidades urbanísticas, aportándose con la demanda el certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Ares de 26 de Junio de 2009, donde consta que se acordó incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística, donde no existe levantamiento de la suspensión cautelar de las obras, denegación de licencia de 1ª ocupación y anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Pontedeume en base al Expediente de Restauración Urbanística reseñada.

La contestación a la demanda por el contrario indica que el edificio está completamente terminado, "pendiente de resolver con el Concello de Ares la situación urbanística del edificio por causa únicamente imputable al arquitecto redactor del proyecto y por el hecho de que el T.S. anuló el Plan General Municipal de Ares de 1999, en sentencia de Noviembre de 2007".

Por ello no se comprende la invocación genérica de vicio de incongruencia, cuando el objeto de proceso civil viene determinado por la demanda y la contestación.

Menos aún la predeterminación en el fallo, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en sentencia de 17 de Junio de 2011 , la prohibición de utilizar expresiones jurídicas que predeterminen el fallo, es una Doctrina creada por la Jurisdicción Penal referida a los hechos probados y no a la Fundamentación Jurídica.

La sentencia apelada no tiene hechos probados formulados separadamente, como no es preceptivo en la jurisdicción civil, aunque cabe deducir los mismos de su propia fundamentación, minuciosa y extensa, por lo que no cabe invocar seriamente tampoco falta de fundamentación.

El motivo en consecuencia se desestima.

SEGUNDO.- El primer motivo invocado debe resolverse al ser negados los hechos vía error en la apreciación de la prueba.

Parte la sentencia apelada de que se dan los dos supuestos invocados en la demanda. La visualización del CD y la documental avala la valoración probatoria de la magistrada de instancia. Aunque el contrato no contemplaba un plazo de entrega, del interrogatorio del representante legal de la demandada cabe deducir que se preveía antes de la primavera de 2008.

Pretende además entregarse por la demandada la vivienda sin licencia de 1ª ocupación, y con incumplimientos urbanísticos muy graves, que pretenden imputarse por el vendedor a terceros.

Pues bien, en este caso concreto que la obra no se ajuste al proyecto para el cual sí se tenía licencia inicial al construir, es imputable directamente al promotor, que de tal forma incumpliendo la licencia concedida obtiene mayor edificabilidad. Pero es que además se siguió construyendo cuando no existía levantamiento de la suspensión cautelar, se incoó un expediente de Restauración de Legalidad urbanística y se denegó la licencia de 1ª ocupación el 14 de agosto de 2008, sin que hasta la fecha se haya restaurado tal legalidad urbanística. Nótese además que cuando se pidió la licencia, ya existía una sentencia del T.S.J.G. de 23 de octubre de 2003 que anulaba el Plan General de Ordenación del Municipio de Ares, de 26 de Marzo de 1999, por lo que dicha circunstancia no podía tampoco serle ajena al promotor, aunque dicha sentencia estuviese recurrida y no recayese sentencia en el T.S. hasta el 14 de Noviembre de 2007. En el contrato se hace referencia a la licencia obtenida era de 21 de Diciembre de 2004.

Para la Sala teniendo en cuenta todas las circunstancias reseñadas la finalidad del contrato se ha frustrado, existiendo un claro incumplimiento contractual; y si bien la jurisprudencia del T.S. ha venido distinguiendo entre el simple retraso y el verdadero incumplimiento, si la vivienda según se admite debió entregarse en el 2008, sin que a día de la fecha exista el menor dato para pensar en la futurible legalización, constando denegada en cambio la licencia de 1ª ocupación, las dos causas invocadas se dan en la práctica como sostiene la sentencia apelada, no pudiendo obligarse a los compradores a que acepten una vivienda en las actuales condiciones, o a esperar "sine die" a una hipotética legalización, máxime con una anotación preventiva del Expediente de Restauración Urbanística, habiéndose impuesto una sanción de 50.000 €.

Vistas las sentencias del T.S. de 19.II.2009 recurso nº 872/2008 , 12 de III.2009 recurso nº 365/2004 , 25 de Junio de 2009 recurso nº 2694/2004 ...etc se estima que no estamos ante un simple retraso que justificaría la conservación del negocio, sino la frustración del fin del contrato ( S.T.S. 23.II.1995 , 10.5.2000 , 25.II.2002 , 11.II.2002 y 15 de Octubre de 2002 ....ente otras muchas) que quiebran la finalidad económica del contrato y sus legítimas expectativas, con inidoneidad final del objeto que se pretendió entregar ( S.T.S. 3.IV.1981 ), por lo que recurso se rechaza sin más argumentaciones.

TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol de 2.7.2010 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.