Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 104/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO N.º 232/ 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 104/ 2011.

S E N T E N C I A N.º 591/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 232 / 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga , sobre disolución del vínculo conyugal , seguidos a instancias de Don Teodoro representado en el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada Doña Ana Gómez Perea , contra Doña Clara representada en la Instancia por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar y defendida por la Letrada Doña Vanesa Cuquejo Mira , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de junio de 2010 en el juicio de Divorcio N.º 232 /2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ Teodoro contra D/ª Clara , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/s menor/es el siguiente:

a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde las 11 horas del sábado a las 19 horas del domingo.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

Este régimen se aplicará a la hija menor cuando cumpla tres años, siendo mientras tanto respecto a ella de domingos alternos de 11'30 a 19 horas coincidiendo con el hermano.

La entrega y recogida será en el P.E.F.

Se apercibe al padre que el incumplimiento del régimen de visitas podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva.

Tercera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta - Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Quinta.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores la cantidad mensual de 500 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres, salvo los relativos a sus actuales dolencias que ya se han incluido en la pensión alimenticia.

Cada parte abonará sus propias costas."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde admitida la documental aportada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeron Don Teodoro y Doña Clara , fija las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo van a regir entre los esposos y la común descendencia habida, siendo recurrida en apelación por el actor, Don Teodoro , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- La parte actora recurre la Sentencia únicamente en lo que al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia fijada en la misma, a su cargo y a favor de sus menores hijos se refiere, pero no en cuanto a la fijación del derecho alimenticio de sus hijos y su procedencia, que no cuestiona, sino en lo que a la cuantía fijada se refiere , que considera absolutamente desproporcionada en relación a su real capacidad económica, sobre la cual, se afirma que el juzgador a quo ha errado al valorar el material probatorio obrante en los autos, siendo, sus ingresos mensuales como vigilante de seguridad de 981,65 euros, y no precisando sus hijos de especiales gastos, ya que en tal sentido no se pueden considerar ni las clases de natación, ni las vacunas, ni la logopedia de su hijo, que tiene 4 años de edad y a su juicio no las precisa, por lo que suplica la revocación de la Sentencia en cuanto a dicho particular, y en su lugar se fije la pensión alimenticia a favor de sus dos menores hijos en la suma total de 300 euros al mes, cuantía esta que considera más proporcionada a las necesidades de los menores y su capacidad económica, a cuya pretensión revocatoria se ha opuesto la demandada apelada. Pues bien, sobre el derecho alimenticio a favor de hijos menores fijado en procesos matrimoniales o de menores, esta Sala, reiteradamente, ha venido señalando que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas citadas por el juzgador a quo, además de desconocidas por este tribunal, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia, es lo cierto que no se aprecia error en la cuantificación de los ingresos de ambos progenitores y menos en los ingresos del obligado, que por su trabajo como vigilante jurado viene percibiendo ingresos que rondan los 1.400 euros al mes, por más que otra cosa manifieste, sin que a tales efectos tenga mayor trascendencia la nómina aportada en esta alzada, correspondiente al mes de septiembre de 2010, en la medida en que dicho documento no viene sino a reflejar una suma muy similar a la que figura en otras nóminas correspondientes al año 2009, que obran en los autos, y lo que se ha de tener en cuenta es el promedio de los ingresos anuales del Señor Teodoro , promedio que, como bien afirma el juzgador a quo, en el año 2009, según resulta de la nómina correspondiente a diciembre, supone unos ingresos mensuales próximos a los 1.400 euros. Ahora bien, contrariamente a lo que expresa el juzgador a quo, esta Sala entiende que, ciertamente las necesidades de ambos menores, no son mayores, ni distintas, ni siquiera especiales, que las que pueda generar cualquier menor de edad similar, y en tal consideración no pueden tenerse ni las clases de natación que puedan recibir los niños, que, además de no estar acreditadas, son, a buen seguro de carácter meramente coyuntural, ni las vacunas, que están cubiertas por la Seguridad Social, ni tampoco la logopedia ya que no solo no se acredita que el niño mayor esté sometido a tratamiento de logopedia alguno y aún menos los gastos que del mismo se derivan, si no tampoco que precise de tal tratamiento , de donde resulta que las necesidades y gastos que puedan generar ambos menores son los normales y propios de cualquier menor de edad similar a la que tienen los hijos de ambos litigantes, por lo que esta Sala considera como cuantía alimenticia más proporcionada a las necesidades de los menores y a los recursos económicos con los que cuenta el obligado, la suma de 230 euros al mes , a favor de cada uno de los niños, es decir , un total de 460 euros mensuales , en cuya cuantía procede establecer el derecho alimenticio de los mismos.

TERCERO.- Conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

: Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de Don Teodoro , frente a la sentencia dictada el día 16 de junio de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga , en el Juicio de Divorcio N .º 232 / 2009 a que este Rollo se refiere, y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de establecer la cuantía alimenticia que debe satisfacer Don Teodoro a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 230 euros mensuales (460 euros en total), confirmándose , en todo lo demás la expresada Resolución, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia , al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.