Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 397/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 397/11-C

SENTENCIA Nº 000591/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de noviembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, con el nº 000071/2010, por D. Florian representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª JOSÉ ESPÍ LÓPEZ y dirigido por el Letrado D.JOSÉ C. OLTRA ARBONA contra DEVESES INVERSIONES, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª.PILAR IBAÑEZ MARTI y dirigida por el Letrado D.JAIME VEYRAT LOZANO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEVESES INVERSIONES SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, en fecha 17-2-11 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Florian contra Deveses Inversiones SL debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la suma de 5.329,65 €, más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEVESES INVERSIONES SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Octubre de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Florian formuló demanda de juicio ordinario contra Deveses Inversiones SL en reclamación de 5.329'65 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El demandante es arquitecto técnico y en 2006 fue contratado por la demandada para la dirección de obra, control de calidad, seguridad y salud en la ejecución de 25 viviendas unifamiliares aisladas en el Plan Parcial Els Poblets (Alicante) según notas de encargo de 1 de agosto y 21 de septiembre de 2006. Las obras se desarrollaron con normalidad pagándose las facturas que libraba el demandante conforme al presupuesto de honorarios. En total se han facturado y pagado 45.477'22 euros de base imponible que deducidas al total presupuesto de 48.476'88 euros resulta la cantidad de 3.476'88 euros a lo que hay que adicionar el IVA y deducir la retención fiscal quedando la cantidad a deber en 3.511'65 euros. Se expidieron los certificados de final de obra y la demandada recibió las viviendas terminadas y a su satisfacción y respecto del bloque de las 15 viviendas adosadas la demandada le encargo que tramitara el Libro del Edificio, emitiendo el certificado correspondiente y ascendiendo la factura a 1.818 euros, por lo que el total de la cantidad reclamada en demanda asciende 5.329'65 euros. La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos. Al demandante se le ha pagado el 93% de sus honorarios y si no se ha pagado el resto es por que el demandante se ha negado a cumplir con sus obligaciones. El Libro del Edificio fue entregado pero su autor es Dº Virgilio y no el demandante y sin que se haya acreditado que el demandante haya pagado al arquitecto. Tras la aparición de las primeras patologías el demandante ha hecho caso omiso a los avisos y requerimientos para que analizara las causas y actuaciones a realizar para su reparación extremo que acredita que esta incumpliendo con su obligación que como técnico le incumbe al asumir la D.F. Tras la finalización de la obra aparecieron patologías y defectos de acabado que al momento de recepcionar la obra no fueron detectados. El agua entra por debajo de las puertas ya que han sido instaladas dejando una holgura grande entre estas y el suelo lo que motiva que el agua entre con facilidad causando daños en elementos de madera que encuentra a su paso y el demandante debe determinar las causas e informar de las medidas para evitar la entrada de agua e indicar a que industrial procede reclamar que realice las medidas correctoras. El actor se negó a realizar informe alguno y sin olvidar que era su obligación haber detectado durante la ejecución la existencia de causa de entrada de agua y haberla anulado. El arquitecto director de la obra realizo el informe constatando la existencia de daños por agua, defectos de acabado o falta de elementos. Existen defectos y aparecerán más defectos y la única responsabilidad que se ha exigido al actor es que colabore prestando su asesoramiento técnico en la correcta reparación de los mismos a lo que se ha negado, actitud que conlleva un grave incumplimiento del contrato que determina la oposición mediante la excepción de contrato no cumplido, interesando la desestimación de la demanda. La sentencia estimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO .- La parte demandada funda su recurso en error en la alegación en síntesis que se invoco la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso de la prestación que correspondía al demandante. Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser desestimado pero a través de una fundamentación distinta a la recogida por la sentencia de instancia y ello por lo que a continuación se expone. En primer lugar decir que existen dos reclamaciones por parte del demandante que traen causa de trabajos diferentes, así en primer lugar respecto a la tramitación de Libro del Edificio, dicho trabajo es ajeno al realizado por el demandante como integrante de la dirección facultativa de la obra por lo que los alegados incumplimientos en nada afectan a la procedencia de la reclamación por tal concepto. Resulta procedente el abono del importe de la factura de 1818 euros por dicha tramitación por que ha quedado acreditado por la propia testifical del arquitecto Dº Virgilio que redacto el libro con el señor Florian y con su colaboración y que no lo facturo por que así quedo con el señor Florian que seria él quien lo facturaría , luego resulta procedente la reclamación por parte del señor Florian pues ha sido aceptada por el autor del Libro y sin perjuicio de las relaciones internas entre los dos colaboradores. Respecto del importe reclamado por lo que queda por percibir de honorarios, la parte demandada invoca en sede de recurso que lo que alego fue la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso por parte del demandante. A la vista de tal planteamiento fácilmente se advierte que en recurso cambia la causa de oposición e introduciendo una excepción distinta a la que en su día fue objeto de contestación a la demanda pues al folio 131 vuelto y en el ultimo párrafo antes de los fundamentos de derecho decía "Existen defectos y aparecerán más defectos y la única responsabilidad que se ha exigido al actor es que colabore prestando su asesoramiento técnico en la correcta reparación de los mismos a lo que se ha negado, actitud que conlleva un grave incumplimiento del contrato que determina la oposición mediante la excepción de contrato no cumplido " lo cual es acorde con la petición de desestimación de demanda que solicito. La invocación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente ni siquiera debería ser examinada en esta alzada, por cuanto si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación, se configuro como una revisión de la primera, lo que en consecuencia implica que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, estas y aquellos han debido ser oportunamente deducidas por las partes, esto es, en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador quedan definitivamente planteados los términos del debate ,tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir" como fundamento de sus pedimentos o por el demandado como oposición a los mismos; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del Órgano Judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes, indefensión que proscribe el artículo 24 núm. 2 de la Constitución En consecuencia únicamente debe quedar delimitado el objeto del proceso en cuanto al demandado a la excepción de contrato no cumplido. Esta excepción es una posibilidad de defensa no contemplada expresamente en la ley, pero que se desprende de lo dispuesto en los artículos 1.100, párrafo último, y 1.124 del Código Civil , y de la propia naturaleza de los contratos bilaterales. Es completamente lógico, inevitable incluso, que cuando alguien pide el cumplimiento de un contrato que genera obligaciones para las dos partes, aquella frente a quien se realiza esa petición pueda oponerse con el argumento de que el demandante incumplió lo que a él le correspondía. Para formular ese motivo de oposición no hay que formular reconvención. En este caso la demandada no pide nada frente al actor. Ni que se declare resuelto el contrato ni ninguna otra cosa. Se limita a solicitar que se rechace la demanda y para eso no hace falta reconvenir. Basta alegar que la otra parte no cumplió, o que cumplió mal y, realizándose esa alegación, la parte actora podrá contradecirla y practicar la prueba que le interese en orden a desmentir esa alegación de incumplimiento. Para que pueda rechazarse completamente la demanda de un acreedor por su propio incumplimiento sí se exige que el mismo sea esencial y recaiga sobre una obligación básica del contrato, sin que sea suficiente el mero cumplimiento defectuoso o el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias. En el presente caso no cabe hablar de incumplimiento con entidad bastante como para privar al actor de su derecho al percibo de los honorarios, que es la única pretensión formulada por la parte demandada y ahora recurrente. Recordemos que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ("exceptio non rite adimpleti contractus") constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ("exceptio non adimpleti contractus"), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante "non rite" no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la "exceptio non rite adimpleti contractus" supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Siendo como ha quedado expuesto distintos los presupuestos de una u otra excepción no puede el demandado que invoco en la contestación la excepción de contrato no cumplido pretender ahora en sede de recurso variar su oposición e invocar la de contrato cumplido defectuosamente lo que no resulta procedente pues no es igual un incumplimiento esencial que es claro no existe en el presente con la existencia de defectos o patologías respecto de las que en su día el demandante no quiso emitir informe para su valoración cuando el formaba parte de la dirección facultativa de la obra . Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia pero a través de la fundamentación recogida en la presente resolución.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion motiva la imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Deveses Inversiones SL contra la sentencia de, 17 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 71/10, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.