Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 502/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00591/2011

SENTENCIA NÚMERO: 591/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 1.124/2010, procedentes del JGDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 502/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª. Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARÍA-PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistida por el Letrado D. JUAN FACI LÓPEZ, y como parte apelada que impugna la Sentencia D. Gervasio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN REDONDO MARTÍNEZ, asistido por la Letrada Dª. EVA-MARÍA ZARO BECAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 30 de Mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gervasio contra Dña. Teresa . Por tanto:- 1.1.- La hija común continuará bajo la custodia de la madre.- 1.2.- La atribución de luso de la vivienda de la CALLE000 número NUM000, NUM001, cesará el último día de marzo de 2012. A partir de dicha fecha serán de aplicación las normas de copropiedad.- 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento , escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante que en tiempo y forma se opuso al recurso e impugnó la Sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos , ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista , se señaló para deliberación y votación el día 15 de Noviembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación de la demandada (Sra. Teresa ) y de Impugnación por la del actor (Sr. Gervasio ).

La demandada considera que la Sentencia apelada incurre en incongruencia extrapetita , que existe un límite temporal sobre el uso de la vivienda familiar pactado en el Convenio, que no ha habido cambio de circunstancias que justifique la modificación, no pudiéndose fijar un límite temporal respecto del uso de la vivienda.

El actor entiende que debe procederse a la venta de la vivienda una vez se produzca la cesación de la atribución del uso de la vivienda fijado por la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó expresamente en la demanda la limitación del uso de la vivienda familiar y su venta, la Sentencia aprobatoria del Convenio , en su momento, no establecía ninguna referencia al respecto sino que se limitaba a conceder el uso a la menor y su madre.

La nueva legislación aragonesa, permite a través del procedimiento de modificación de medidas, solicitar una limitación temporal del uso que expresamente recoge el vigente Artº. 81.3 del Código de derecho Foral de Aragón, así lo entiende el Juzgador de instancia y también lo tiene establecido esta Sala (S 15-03-2011). Por otro lado, la situación económica actual de ambos progenitores está perfectamente recogida en la Sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Segundo, contando la menor en la actualidad 18 años, teniendo, así lo afirma la Sentencia apelada y se acepta expresamente por esta Sala , perfectamente cubiertas las necesidades de habitación de la hija común, por lo que procede limitar el uso de la vivienda hasta el último día del mes de marzo de 2012, confirmando la sentencia en este apartado.

TERCERO.- La venta efectivamente puede ser acordada por el Juez atendiendo lo dispuesto en el Artº. 81.4 del C.D.F.A ., no obstante, el Juez de instancia razona adecuadamente esta cuestión considerando que para un mejor desarrollo de las relaciones familiares, pueden darse una vez finalizado el plazo , varias soluciones al tema, sin que tenga que pasar necesariamente por la venta.

Por lo expuesto, procede confirmar igualmente la Sentencia en este apartado.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 L.E.C. ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teresa y la impugnación de la Sentencia formulada por D. Gervasio, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Mayo de 2011 por el juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza, en los autos de modificación de medidas nº. 1.124/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª. Teresa para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Aragón , que se preparará en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva , 3 de esta Ciudad , debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación , y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda , en el mismo día de su fecha , doy fe.