Sentencia Civil Nº 591/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1062/2011 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1062/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 251/2010

S E N T E N C I A Nº 591/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 251/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Laura , representada por la procuradora Dª. MARTA TRILLAS MORERA y dirigida por la letrada SRA. ROIG VIDAL, contra D. Carlos Alberto , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada Dª. SILVIA CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de 2 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Juncal Gil Carnicero, Procuradora de los Tribunales y de Doña Laura frente a Don Carlos Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Fernández. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto el matrimonio civil contraído entre Doña Laura y Don Carlos Alberto el día 9 de mayo de 2.003 en Sant Esteve de Sesrovieres mediante DIVORCIO con las siguientes medidas:

1. Atribuir la patria potestad de las hijos menores Aitana y Luís (doc. 2 y 3 de la demanda) a ambos progenitores, y la guarda y custodia a la madre, doña Laura .

2. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Santa Coloma de Cervelló, a los menores y consecuentemente al progenitor custodio. Como consecuencia de lo anterior, ambas partes, como propietarias del inmueble, deberán contribuir con el 50% de la hipoteca que grava la vivienda, del mismo modo del 50% del IBI y gastos de comunidad.

3. El progenitor no custodio tiene el derecho y el deber de relacionarse con sus hijos.

- Fines de semanas alternos desde la salida el viernes a la salida del colegio/actividad extraescolar hasta el lunes por la mañana en que llevará a los menores al colegio. Al existir una orden de alejamiento, para evitar confrontaciones entre los progenitores, se considera más adecuado que el padre recoja y entregue a los menores en el centro escolar.

- Se considera imprescindible el contacto del padre con los menores entre semana, por lo que el padre recogerá a los menores los miércoles a la salida del colegio/actividad escolar y los devolverá al día siguiente en el colegio. Dicho sistema fue adoptado en las medidas civiles de la orden de protección y ratificado por las partes en el auto de medidas provisionales, y se considera el más adecuado para que el padre pueda estar en compañía e sus hijos sin confrontaciones con su ex pareja. El padre solicita dos días intersemanales, sin embargo, en atención de la edad de los menores se considera adecuado un solo día intersemanal.

- Vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares de los menores fijadas por la Conselleria d'Eduació de la Generalitat de Catalunya, y serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores. Para el supuesto de desacuerdo entre ambos, corresponderá la elección ala madre en los años impares y al padre en los años pares.

- Vacaciones de verano, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo que lleguen respecto de los períodos a disfrutar. A estos efectos se considera período vacacional de verano, el perído comprendido en los mese de julio y agosto. Para el supuesto de que las partes discrepen en el reparto de su disfrute, se efectuarán cuatro tramos quincenales consistentes del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. Correspondiendo la elección de los primeros o segundos tramos, a la madre en los años impares y al padre en los años pares. El progenitor con el cual estén en ese momento los hijos, facilitará la comunicación de los hijos menores con el otro progenitor, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando la hora de descanso, que nunca podrá será más tarde de las 21 horas. Ningún progenitor podrá sacar a los menores del territorio español sin la autorización de ambos o, en su defecto, de autorización judicial.

4. El Sr. Carlos Alberto debe abonar la cantidad de 550 euros mensuales a favor de sus dos hijos menores (225 euros mensuales por cada menor) en concepto de pensión de alimentos. Dicha cantidad será abonada por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente según las variaciones que experimente el IPC en la cuenta bancaria que la madre a tal efecto determine especto de los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores. Entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos de libros escolares, clases extraescolares siempre que sean necesarios para el desarrollo de la menor, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

5. El Sr. Carlos Alberto deberá abonar 200 euros mensuales a la Sra. Laura en concepto de pensión compensatoria hasta que se incorpore al mundo laboral, y durante un máximo de un año.

6. Todo ello sin expresa condena en costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DISPONGO: Se aclara el antecedente de hecho quinto, en la penúltima y última línez, de la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2011 en el sentido de debe eliminarse la frase "respecto de la exploración del menor fue relaizada el 16 de febrero de 2007, quedando esta sobre la mesa del proveyente para dictar sentencia". Se aclara el fundamento quinto y el fallo de la sentencia en el sentido de eliminar las referencias a la existencia de una orden de alejamiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contra la sentencia dictada en primera instancia ha sido interpuesto por la parte demandada (que fue actor en los autos de divorcio acumulados a los presentes). Las pretensiones que se formulan ante este tribunal son: a) el establecimiento de la custodia compartida; b) subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas; c) la liquidación de la comunidad sobre la vivienda familiar; d) la moderación de la cuantía de los alimentos a los hijos; e) la revocación de la pensión compensatoria.

Como cuestión previa en el recurso se destacan una serie de incongruencias e incoherencias que advierte en la sentencia de primera instancia, señalando que al haberse utilizado como modelo una resolución de otro caso, se han establecido pronunciamientos no solicitados por ninguna de las partes y referencias a personas que no tienen nada que ver con el caso de autos. A este respecto en el recurso no se solicita la nulidad de la sentencia, ni tampoco la subsanación de ningún error. Tampoco se interesa la aclaración de ningún concepto oscuro, puesto que ya se pusieron de manifiesto los errores cometidos por la vía del artículo 214 de la LEC y fueron objeto de aclaración mediante el Auto de 2.5.2011, por lo que este tribunal no entrará en las consideraciones que se realizan sobre los problemas derivados de la utilización abusiva de los mecanismos de tratamiento de textos informáticos, que tampoco están ausentes de la técnica expositiva de la propia parte recurrente.

La parte actora (apelada en la alzada) y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se concreta en la modalidad de ejercicio de la custodia sobre los dos hijos menores LUÍS (nacido el NUM004 .2006), y AITANA (nacida el NUM005 .2008). La sentencia ha atribuido la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas paterno-filial.

Con el recurso se pretende "ex novo" que se establezca la custodia compartida, con invocación de lo establecido en los artículos 233-10 y concordantes del CCCat , de aplicación al caso de autos en virtud de lo que establece la DT 3ª de la Ley 25/2010, de 29 de julio .

Este tribunal tras examinar las circunstancias que concurren concluye que no debe alterarse el régimen establecido por cuanto, como ya refiere la sentencia de primera instancia, los progenitores pactaron en convenio regulador de 6.11.2009 que se atribuyera la custodia a la madre, e incluso esta medida se consideró adecuada por el recurrente cuando se tramitaron las medidas provisionales que finalizaron por Auto, con medidas consensuadas, de 9.2.2010. Posteriormente, en la demanda de divorcio que el recurrente formula solicita la custodia para la madre por considerar que es lo mejor para sus hijos. Incluso al contestar la demanda de la actora opta por pedir la custodia en exclusiva para él, sin que se focalice su pretensión en la custodia compartida hasta la formalización del recurso de apelación.

El cambio de criterio y la modificación del petitum no puede rechazarse por incongruencia, habida cuenta de que se trata de materias de orden público que han de ser resueltas únicamente en base al criterio del interés del menor, mas debe acreditarse un cambio de circunstancias que aquí no se ha producido. La introducción de una nueva norma no es de recibo, puesto que la modalidad de la custodia compartida viene siendo acogida por los tribunales mucho antes de la reforma legal que lo que hizo fue incorporar los principios jurisprudenciales en la materia. La existencia de problemas en los hijos menores no ha sido ni siquiera alegada. No puede fundarse el cambio de criterio en las relaciones personales que la demandante pueda tener con un tercero, puesto que pertenecen a su vida privada y al ámbito de su libertad. Por otra parte consta que el recurrente arrendó una vivienda que dista más de 100 km del domicilio familiar en la que residen los menores, sin que tampoco se haya probado la disponibilidad horaria para poder hacerse cargo de los hijos en los periodos que solicita.

Lo cierto es que los dos progenitores han reiterado la bondad de la modalidad establecida que es la que más se adapta a las necesidades de los menores, incluido el extenso régimen de visitas establecido que, atendida la edad de los hijos y la mayor disponibilidad de tiempo de la actora, frente a la permanente disponibilidad para el servicio propia del trabajo del recurrente, debe ser mantenida.

TERCERO.- Por lo que se refiere al uso del domicilio familiar, se trata de una medida que es consecuencia de la atribución de la custodia a la madre, a tenor de lo que establece el artículo 233-20.2. Bien es cierto que el pronunciamiento de la sentencia debe ser corregido, puesto que el uso de la vivienda se otorga a los hijos y la norma legal establece que ha de ser atribuido al progenitor con el que quedan. De igual forma debe precisarse que el derecho que se reconoce es el de uso y no el de disfrute, que es más amplio y que no está justificado en el caso de autos.

Consta acreditado que la actora no dispone de ninguna otra vivienda, por lo que necesita la que fue familiar para albergar a los hijos que han quedado con ella. Es cierto que el espíritu del convenio regulador de 9.2.2010 fue el de procurar la liquidación del régimen de proindivisión, y en tal sentido no hay obstáculo alguno para que proceda a liquidar el condominio en cualquiera de las formas que la ley prevé, mas en todo caso se ha de preservar el derecho de uso temporal que dimana de la ley, mientras perdure la atribución de la guarda de los hijos que, como límite máximo, será la del momento en el que la hija menor alcance la mayoría de edad.

CUARTO.- Impugna también el recurrente la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos. Tampoco justifica esta pretensión, si bien se ha de corregir los cálculos que efectúa la sentencia de primera instancia que expresa que será de 225 € por hijo, y suma erróneamente la cifra de 550 €, cuando es obvio que la suma ofrece el resultado de 450 €. Con esta deducción la sentencia de primera instancia, en parecer que comparte esta sala, modera la cantidad fijada en medidas, por cuanto el padre ha de soportar, además, la parte de cuota que le atañe para la amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, más el 50 % de los gastos extraordinarios (imprevisibles y necesarios) y también la mitad de los extraescolares que se consensuen o se impongan por decisión judicial dirimente.

Tampoco la concesión de la pensión compensatoria por el término de un año puede ser revocada, puesto que el desequilibrio entre los medios y disponibilidades del recurrente, que superan los 2.300 € en cómputo anual, le permiten un nivel superior al de la apelada que dispone de ayudas sociales, trabajos esporádicos y ayudas de su familia.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, las concreciones y aclaraciones de la sentencia de primera instancia que se realizan determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 8.3.2011 y Auto Aclaratorio de fecha 2.5.2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de SANT BOÍ DE LLOBREGAT (autos 251/2010), en que ha sido parte apelada (actora en la instancia) DOÑA Laura , con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores. CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia, a excepción de las concreciones que se realizan respecto a la atribución del uso de la vivienda que se realiza a favor del progenitor que tiene la custodia de los hijos, por mientras ésta subsista y sin que se extienda al disfrute de la finca, y a la contribución de alimentos que se concreta en 450 € mensuales, con efectos desde la fecha de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.