Sentencia Civil Nº 591/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 678/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000678/2014

NIG: 3802641120130002826

Resolución:Sentencia 000591/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000434/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Pedro Miguel Manuel Florian De Tomas Marti Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Apelante Estela Arantxa Figueroa Cruz Alejandro Obon De La Cruz

SENTENCIA

Rollo nº 678/2014

Autos nº 434/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 434/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava , promovidos por D. Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín , y asistido por el Letrado D. Manuel Florián de Tomás Marti , contra Dª Estela , representada por la Procuradora Dª Angeles Martín Felipe, y asistida por la Letrada Dª Arantxa Figueroa Cruz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava, dictó sentencia el 19 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Pedro Miguel contra doña Estela , y declaro que se mantengan las medidas definitivas anteriormente acordadas con la siguiente modificación:

-- fijar como cantidad mensual de pensión de alimentos que el actor don Pedro Miguel ha de abonar a sus hijos comunes Gerardo y Mateo , en la cantidad de 200 Â? a favor de cada menor (400 Â? en total), y pagaderos todos los meses durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora y actualizable con carácter anual conforme al IPC

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana la presente alzada, el demandante, D. Pedro Miguel , presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 12 de enero de 2012 , en la que se acordaba la pensión de alimentos de 700Â?, actualizables, pactada en propuesta de convenio regulador de fecha 29 de septiembre de 2011, alegando, en esencia, en primer lugar el cambio de colegio de sus hijos, que ha supuesto una disminución de sus gastos escolares, al pasar de estudiar en un centro privado a un centro público gratuito, y en segundo lugar la disminución de sus ingresos como agente de ventas de joyería.

La demandada se opuso a la demanda alegando no existir variación de circunstancias, por cuanto la parte demandada procedió de manera unilateral a cursar baja en el centro privado cuya obligación fue asumida mediante el acuerdo suscrito, se han incrementado los gastos de los menores y correlativamente, entiende que la disminución de los ingresos es ficticia , teniendo conocimiento cuando firmó la propuesta de convenio regulador de su situación económica y de la crisis financiera, y la irregularidad de sus ingresos no puede motivar una disminución de la cuantía de la pensión alimenticia.

La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda y reduce los alimentos a la cuantía de 200 euros por hijo (400), ya que en el momento de la firma del convenio regulador en septiembre de 2011, cobraba según declaración de la renta por su actividad económica la cantidad de 18.745,68Â?, y en el ejercicio del año 2013, figuran unos rendimientos personales netos de 10.707,87Â?, entendiendo acreditado que se ha producido una alteración de su capacidad económica

Frente a este pronunciamiento, se alza la parte demandada, y si bien hace referencia a la posible nulidad de pleno derecho por haber sufrido indefensión al admitirse una prueba documental consistente en la declaración del Impuesto de Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 2013, lo cierto es que el recurso lo motiva única y exclusivamente en una vulneración del procedimiento que ha provocado indefensión al errar el juez de instancia al valorar la prueba aportada al proceso puesto que considera que no se han cumplido los presupuestos necesarios para acordar una modificación de medidas, limitándose en el suplico a interesar el dictado de una resolución desestimatoria de los pedimentos relativos a la modificación de la pensión alimenticia.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Conviene destacar al objeto del recurso que versa sobre la pensión de alimentos de dos menores de 12 y 10 años, tres cuestiones preliminares:

Primero, que lo relevante en estos pleitos, en los que se solicita la modificación de medidas definitivas, es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , solo pueden serlo cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo. Por tanto, ambos preceptos exigen para la prosperabilidad de la acción que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental; que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio. Evidentemente la prueba de estos presupuestos compete a quien solicita la modificación.

Segundo, que como ya resalta la sentencia de instancia, en materia de pensiones alimenticias a favor de menores, el artículo 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( artículo 146 del Código Civil ). Por su parte el artículo 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( artículo 145 del Código Civil ).

Tercero, que en materia de error en la valoración de la prueba en la que se sustenta el recurso, es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el 'factum' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes, pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. La acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.- Delimitado el objeto del recurso deducido por la parte y el ámbito de la revisión del material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción ante la Sala del acto de juicio en soporte videográfico, se anticipa que no se aprecia error valorativo alguno en la resolución de instancia que reduce los alimentos de dos menores que actualmente cuentan con 12 y 10 años de 700 euros actualizados a fecha de hoy, a 200 Â? por cada hijo, en atención a la modificación sustancial de circunstancias acreditada.

En primer lugar, en el concepto de educación e instrucción de los menores sí detectamos un cierto descenso al venir ahora matriculados los menores en un centro de enseñanza pública, lo que modula desde luego los costes respecto de los que se desembolsaban en el anterior colegio privado.

Los restantes, como alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, o médico-farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado que se pueda haber concertado para los hijos, seguirán siendo los mismos de que se partió al convenio.

En todo caso, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo a los hijos participes, sin que sea dable contraer la aportación del obligado a lo perentorio para el sustento y al mantenimiento de los mínimos vitales, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En segundo lugar, ha quedado acreditado con los mismos datos económicos que, los contemplados en la resolución de la instancia y que no ha sido desvirtuados por la parte apelante, una disminución de ingresos de al menos 8.000Â? anuales, sin que podemos presumir que la parte apelada disponga de mayores ingresos por el hecho de ser autónomo, al haberse aportado como pruebas documentales sus declaraciones del I.R.P.F.

En atención a todos estos datos fácticos acreditados, colegimos con la sentencia de instancia que se ha disminuido la capacidad económica del actor por reducción de ingresos y disminución de los gastos de los menores, y atendiendo a las necesidades propias de esos menores de 12 y 10 años, la modificación es de tal entidad como para reducir esos alimentos de 700 euros a 400 euros, considerando plenamente ajustada a la prueba practicada y circunstancias expuestas, y, sin perjuicio de recordar que los gastos extraordinarios de los menores no se han visto alterados y deben ser objeto de pago al 50% ,como ya se estableció al tiempo de la separación.

Todo ello, conlleva la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, dado que versa sobre alimentos de menores y por ende, existen intereses públicos a debate, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.- artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Angeles Martín Felipe, en nombre y representación de Dª Estela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de La Orotava, en los autos de Modificación de Medidas núm. 434/2013, el pasado día 19 de junio de 2014, y en su consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente la sentencia dictada.

No procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.