Sentencia Civil Nº 591/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 549/2014 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492004@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-13/005200

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2013/0005200

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 549/2014

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 150/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sacramento

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN AZCUNAGA LUCAS

Recurrido/a / Errekurritua: Gonzalo

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 591/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles dedivorcio contencioso LEC 2000 150/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo, a instancia deD.ª Sacramento , apelante - demandada, representada por la Procuradora D.ª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y defendida por la Letrado D.ª MARÍA CARMEN AZCUNAGA LUCAS, contraD. Gonzalo , apelado (se opone al recurso) - demandante, representado por la Procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendido por la Letrado D.ª NURIA CERVAN MUÑOZ. Con la intervención delMINISTERIO FISCAL, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estiman parcialmente las demandas interpuestas por las Procuradores de los Tribunales Leyre Cañas Luzarraga y Maria Concepción Imaz Nuere, en nombre y representación de D. Gonzalo y de Dña. Sacramento , respectivamente, y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, declarando disuelto su régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre, Dñª Sacramento , la guardia y custodia del hijo menor, Teodoro , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

2.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en el DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Ortuella, al menor y por extensión a la progenitora custodia, Dña, Sacramento , hasta que el menor alcance la mayoría de edad o independencia económica ; la persona a quien se atribuye el uso y disfrute de la vivienda, debe también asumir, ella sola, los gastos derivados del citado uso y disfrute, y en este sentido será Sacramento quien deberá hacer frente al pago de los suministros de luz , agua y alcantarillado, gas, teléfono etc, de la vivienda familiar, así como los gastos y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

4.- Dña. Sacramento y D. Gonzalo deberán hará frente en un porcentaje del 50% a los impuestos patrimoniales referidos a esta vivienda - por ejemplo, IBI - al igual que sucede con las cuotas por los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, como serían las derramas por mejora u obras de mantenimiento o rehabilitación del edificio, el seguro del hogar así como al pago de las cuotas de la hipoteca que grava tal inmueble, sin perjuicio de ser en el ámbito del procedimiento de la liquidación del régimen económico matrimonial donde se tengan en cuenta los pagos realizados en tal concepto por las partes antes del dictado de esta resolución .

5.- Establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Gonzalo , descrito en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución

6.- Establecer una pensión para alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre en la cuantía de 350 euros mensuales; la pensión de alimentos, a abonar desde la formulación de la demanda reconvencional, será actualizable anualmente con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que legalmente lo sustituya; el importe de la pensión será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre

7.- Los gastos extraordinarios del menor serán asumidos por ambos progenitores por mitades, si bien se someterá al arbitrio judicial la condición, o no, de extraordinarios para el supuesto de no acuerdo entre las partes sobre dicho punto.

8.- No ha lugar a acordar pensión compensatoria alguna a favor de Dña. Sacramento .

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, porla demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 549/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado del acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite laIlma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Gonzalo y D.ª Sacramento y determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza la demandante que postula la revocación de los pronunciamientos referentes al régimen de visitas que interesa se reduzca, la pensión de alimentos para el hijo común con cargo al demandado, que solicita se fije en quinientos euros mensuales y a la pensión compensatoria que solicita se fije en trescientos euros mensuales por un periodo de seis años.

SEGUNDO.- En lo concerniente al derecho de visitas, es criterio del Tribunal recogido en anteriores resoluciones que en el caso de que no se aprecie la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de este para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social. De ahí que el ejercicio de tal derecho este regido, como todas las actuaciones que afectan a los menores, por el principio favor filii o del interés superior del menor, que debe presidir todas las decisiones que se adopten en lo concerniente al ejercicio del derecho de visitas, tanto en lo que concierne a la duración de las mismas como al lugar forma y tiempo de su ejercicio.

En las pruebas que se han practicado no se ha puesto de manifiesto que el régimen de visitas establecido en la sentencia que compagina la guarda exclusiva atribuída a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre sea perjudicial para el menor. En el informe emitido por el equipo psicosocial se señala que los progenitores se reparten las tareas para dar cobertura a las necesidades del menor y que el menor percibe que los dos progenitores han participado en su vida de manera complementaria, que muestra afectividad hacia ambos y que demanda estar vinculado a ambos y realiza la misma crítica respecto a los progenitores de la inadecuada implicación al menor en su conflicto de pareja. La implicación de ambos progenitores en el cuidado del menor después de la ruptura de la convivencia ha sido reconocida por D.ª Sacramento en el interrogatorio. Por otra parte, el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada no supone que el menor esté más tiempo con el padre que con la madre pues de las dos tardes en las que según el régimen establecido el menor está con el padre las pasa realizando actividades extraescolares varias, limitándose el padre una de las tardes (martes) a trasladar al menor a los lugares en los que realiza una y otra y finalmente llevarlo a casa de su madre, mientras que la otra ( jueves) le resta un periodo de una hora para estar con el menor

Por tanto, no procede modificar el régimen de visitas.

TERCERO.- La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts. 142 y ss CC , lo que no significa como dice la sentencia su Sentencia de 5 de octubre de 1993 , que 'la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil EDL1889/1, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad ( art.154.1º). Y entre las disposiciones de los alimentos entre parientes contenidas en los artículos 142 y ss CC que son de aplicación a la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores incardinada en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- está el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o más (145 CC), y en este sentido la STS de 16 de julio de 2002 (EDJ 28318 /2002), recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor.

El importe de los gastos acreditados del menor Teodoro no alcanzaba los ciento cincuenta euros al mes de promedio cuando se interpuso la demanda y actualmente es inferior pues el menor disfruta de una beca de comedor, que comporta una reducción de gastos de unos ochenta euros en promedio (el coste de comedor es de 95 euros al mes en periodo escolar). El gasto de comida en el domicilio materno debe ser moderado pues el menor come en el colegio durante el periodo escolar y diez días al mes come con su padre, además de los que corresponden a los periodos vacacionales. Y no se ha demostrado que la estancia del menor en la vivienda que fue domicilio familiar suponga un incremento de gasto para la progenitor custodio.

Con tales datos debe mantenerse inmodificado el importe de la contribución del padre a los alimentos del menor fijada en la sentencia apelada sin entrar en otras consideraciones, pues el padre paga la mitad de la hipoteca de la vivienda que fue domicilio familiar en la que reside el menor con la madre y la pensión que abona - trescientos cincuenta (350) euros mensuales cubre la totalidad de los gastos acreditados del menor y queda un margen suficiente para atender las necesidades de vestido. Y no cabe olvidar que la madre, que trabaja, está también obligada a prestar alimentos al hijo común bien que la contribución sea inferior en razón de sus menores ingresos.

CUARTO.- La STS de 10 de marzo de 2009 dice: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor () (lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria). La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria novecientos euros.

Por su parte, la STS de 17 de mayo de 2013 precisa que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de enero EDJ 2010/9923, que declaró la doctrina siguiente: '(...) para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. 'Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre y 720/2011, de 19 de octubre .

En el caso, la Sra. Sacramento ha trabajado durante todo el tiempo que ha durado la convivencia matrimonial excepto en el periodo que transcurrió desde el nacimiento del menor hasta que cumplió tres años. Los ingresos de la Sra. Sacramento entorno a los mil euros, son inferiores a los de D. Gonzalo , quien actualmente gana unos mil quinientos euros al mes, pero D.ª Sacramento reside en la vivienda que fue domicilio familiar, mientras que el Sr . Gonzalo vive en régimen de alquiler y paga quinientos (500) euros de renta y abona trescientos cincuenta (350) euros en concepto de alimentos del hijo menor, con lo que el aparente desequilibrio económico desaparece.

Y no apreciándose desequilibrio no procede fijar pensión compensatoria.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en el recurso.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª MARÍA CONCEPCIÓN IMAZ NUERE en representación de Sacramento contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 150/2013, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0549 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de diciembre de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.