Sentencia Civil Nº 591/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 995/2015 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 591/2016

Barcelona, 19 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dª María José Pérez Tormo

Dª Anna María García Esquius

Rollo n.: 995/2015

Guarda y custodia n. 455/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 de Martorell

Apelante: Begoña

Abogado: Esther Perez Martinez

Procurador: Alexandra Coll Graña

Apelado: Jacinto Y Ministerio Fiscal

Abogado: Maria-Cristina Soto Barre

Procurador: Antonio Urbea Aneiros

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 8 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por Begoña , representada por la procuradora Alexandra Coll Jacinto .

ESTIMO parcialmente la demanda de de guarda y custodia interpuesta por Jacinto representado por el procurador D. Antonio Urbea Aneiros.

En consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1. Se establece un régimen deGUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDAentre las partes sobre la hija Leonor . El mismo se ejercerá del siguiente modo:

Periodo ordinario:

I.- Hasta mayo de 2015 inclusive: sábados alternos, el padre recogerá a la menor a las 10:00 horas en el domicilio materno y la retornará al mismo el domingo a las 20:00. El Sr. Jacinto , si lo estima oportuno, dado la fecha de la presente resolución, decidirá si interesa iniciar el régimen el sábado 18 de abril de 2015. Como días intersemanales se acuerda: la hija estará con su padre los lunes cuyo fin de semana inmediatamente anterior no haya correspondido al Sr. Jacinto , de 19:00 horas hasta las 20:30 horas en que la retornará al domicilio materno. Asimismo todos los miércoles la hija estará con el padre desde las 17:00 horas retornándola al domicilio materno a las 8:45 horas del jueves.

II.- A partir de junio de 2015 y hasta el inicio del curso escolar 2016-2017

Se desarrollará de manera que lunes y martes la menor estará con el padre y éste la devolverá al domicilio materno a las 8:45 horas el miércoles o, en su caso, la acompañará al centro escolar.

Desde el miércoles a las 8:45 horas hasta la entrada al centro escolar el viernes, la hija estará bajo la custodia de la madre.

A la salida del colegio, los viernes, será recogida por un progenitor hasta el lunes a la entrada del mismo, alternándose éstos los fines de semana.

Si la hija no acude a centro escolar o guardería el cambio de custodia se realizará el viernes por la mañana, a las 8:45 horas, siendo la madre quien, en su caso, deberá acompañar a la menor al domicilio paterno o lugar que éste designe. Del mismo modo, los lunes cuyo fin de semana que le precede no haya correspondido al Sr. Jacinto , la menor será acompañada por la madre al domicilio paterno a las 8:45 horas o lugar que éste designe (ludoteca, centro escolar, guardería,...).

III.- A partir del inicio del curso escolar 2016-2017

Se desarrollará por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el siguiente lunes a la entrada del mismo. La menor estará una tarde intersemanal con el progenitor con quien no conviva esa semana. En defecto de acuerdo, será el miércoles. El progenitor no guardador recogerá a la menor en el centro escolar y la tendrá en su compañía hasta las 19:30 horas; momento en que la niña deberá ser retornada en el domicilio del otro progenitor. La citada tarde intersemanal deberá mantenerse al menos hasta que la hija tenga NUM004 años, recomendándose mantenerla según demande la estabilidad de la menor.

Periodos de vacaciones:

Verano: Comprenderá los meses de julio y agosto. Se distribuirá en dos periodos:

1º. Del 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 20 horas y del 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas

2º.- Del 16 de julio a las 20:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas y del 16 de agosto a las 10 horas hasta el 30 de agosto a las 20 horas.

Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares y viceversa.

Vacaciones de verano de 2015: Se desarrollará, salvo mejor acuerdo entre las partes, por semanas alternas, siguiendo el mismo horario de entrega y recogida.

Navidad: Se dividirá en dos periodos, de manera que al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares y viceversa.

1º. Desde el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas.

2º.- Desde el día 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día de inicio del periodo lectivo.

Semana Santa: Se distribuirá en dos periodos, de manera que al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares y viceversa:

1º.- Desde el último día lectivo hasta el jueves Santo a las 19:00 horas.

2º.- Desde Jueves Santo a las 19:00 horas hasta el día de inicio del periodo lectivo.

Durante los periodos de vacaciones la menor será recogida por el progenitor a quien le corresponda el inicio del nuevo periodo.

2. En orden a los alimentos: cada progenitor deberá atender los gastos ordinarios de manutención de la menor mientras la tenga consigo, debiendo ambos abrir una cuenta bancaria conjunta y mancomunada en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 100 euros cada uno para sufragar los gastos de escolaridad, ordinarios de la menor, así como los que pacten las partes. No obstante, hasta el mes de mayo de 2015, inclusive, al permanecer la menor mayor tiempo con la madre, el Sr. Jacinto deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la Begoña la suma de 200 euros mensuales.

Las partes deben abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor si bien el padre abonará directamente la mutua médica de la hija.

No se imponen las costas devengadas en esta instancia. '

La Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente:'Rectifico el error padecido en la redacción de la sentencia de fecha 8 de abril de 2015 , en el Fundamento de derecho Tercero, Periodo Ordinario, III.- A partir del inicio del curso escolar 2016-2017 donde dice 'Se desarrollará por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el siguiente lunes a la entrada del mismo...' debe decir ' Se desarrollará por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el siguiente viernes a la entrada del mismo...' y en el Fallo de la sentencia , cuando se fija el Periodo Ordinario , subapartado III, donde dice: ' Se desarrollará por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes a la entrada del mismo...' debedecir: ' Se desarrollará por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el siguiente vienrnes a la entrada del mismo...'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Minsiterio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos ha acordado para lo que aquí interesa la guarda compartida de la hija común menor de edad con ingreso por parte de ambos progenitores en una cuenta común de 100 euros para los gastos de escolaridad ordinarios de la menor y aquellos que pacten las partes, con abono por mitad de los gastos extraordinarios , excepto la mútua médica que el padre abona directamente.

La parte actora ha recurrido el modelo de guarda establecido y lo dispuesto también en material de alimentos. Mediante su recurso la Sra. Begoña denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 211-6 , 233-10 y 233-11 CCC. y la doctrina de esta Audiencia sobre el modelo de guarda y error en la valoración de la prueba. En segundo lugar opone la vulneración de los artículos 237-7 y 237-9 CCC .

En el suplico del escrito de recurso solicita a) se establezca la guarda materna de la menor Leonor , siendo la patria potestad compartida. b) se establezca para el padre el régimen de comunicación y visitas propuesto por la Sra. Begoña en su demanda, con aprobación del plan de parentalidad presentado por la madre, c) se fije la obligación de pago de una pensión de alimentos de 600 euros/mes actualizable anualmente y que deberá abonarse en la entidad bancaria designada por la madre entre los días 1 a 5 de cada mes y se establezca la obligación paterna de abono del 70% de los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente , de mantenerse la custodia compartida , se fije la obligación paterna de pago de 300 euros/mes de pensión de alimentos, actualizable, y el abono del 70% de los gastos extraordinarios y extraescolares que puedan devengarse.

SEGUNDO.- Modelo de Guarda.

La sentencia dictada , valora la total prueba practicada y estima que el modelo de guarda compartida es en este caso el que mejor tutela el interés de la hija común Leonor .

Sostiene la Sra. Begoña específicamente que la sentencia no ha tenido en cuenta que la hija , de NUM000 de edad, nació tras la ruptura de la pareja y hasta el dictado de la sentencia apelada solo veía a su padre lunes, miércoles, viernes y sábado sin pernocta. Añade que se estiman como acreditados elementos favorables al padre que no han sido probados.

Las razones que ofrece la madre para revocar este pronunciamiento no parece que puedan atenderse en este momento.

Como recoge la sentencia recurrida y subraya la parte apelante, la hija común nació en NUM001 cuando ya se había producido la ruptura de sus padres. Hasta el dictado de la sentencia aquí apelada ha pasado con su padre estancias cortas y frecuentes los lunes y los miércoles de 19 h a 20 h , los viernes de 17 a 20 h y los sábados de 10 a 13.15 h , sin pernocta según acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales ( folio 74).

La sentencia valora insuficientes estas estancias y articula un régimen gradualmente más extenso que de forma progresiva llega a equiparar los tiempos de estancia con ambos progenitores. Este aparece recogido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, con el objetivo de finalmente igualar los tiempos de estancia de la hija con sus padres.

La aptitud de ambos progenitores aparece sobradamente acreditada como la sentencia recoge. La Sra. Begoña de hecho en ningún momento ha cuestionado las habilidades paternas para el ejercicio de las funciones derivadas de la responsabilidad parental ni su capacidad protectora. Se limita a apuntar que la hija es muy pequeña y que el padre tiene poca disponibilidad horaria por razón de su trabajo.

Sin embargo como la sentencia recoge la prueba practicada, declaraciones en el acto de la vista y documental aportada, avala la capacidad paterna para atender a la hija común ( folios 144 y 146) y también acredita que los dos disponen de tiempo y espacio adecuados para atender a la menor de la mejor forma. Obra en autos certificación de la empresa del Sr. Jacinto ( Colway) que acredita la disponibilidad laboral y la posibilidad de una mayor conciliación familiar ( folio 284).

Ambos residen en la misma localidad ( Olesa de Montserrat) y cuentan con el apoyo de su familia extensa más cercana, ( abuelos y tía) para el cuidado y atención de la hija común. Así lo recoge la sentencia apelada y se extrae de la prueba practicada en estas actuaciones.

La difícil comunicación directa entre los padres apuntada por la recurrente y que la sentencia viene a reconocer ha venido motivada en numerosas ocasiones por las limitaciones de las estancias de la hija con el padre lo que permite entender que la dificultad deriva fundamentalmente de la existencia del litigio. En cualquier caso no puede condicionar el desarrollo de la guarda en los términos interesados por la madre máxime cuando obra en autos documentación acreditativa de que ambos progenitores han sido capaces de coordinarse y ponerse de acuerdo en diversas ocasiones en temas referidos a la salud y el bienestar de la hija común y en algunos de ellos se aprecia el talante conciliador de ambos progenitores hecho este que debe ser subrayado positivamente y potenciado en la medida de lo posible en interés de la menor pues beneficia sobremanera a la hija ( folio 302).

Como recoge la sentencia del TSJC de fecha 7 de abril de 2016 a propósito de esta cuestión, '(...) no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad ( excluyendo en todo caso la violencia de genero , aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe. En la STSJC de 6-2-2012 recordábamos que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia de la menor y la frecuencia con la que el padre pueda tener consigo a sus hijos , no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida , a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente más beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar - no necesariamente igual - con sus dos progenitores.

En el mismo sentido el TS en sentencia de 22 de julio de 2011 ha declarado que ' las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida ; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

Por lo tanto y en este caso los problemas de comunicación no tienen trascendencia para resolver sobre el modelo de guarda.

Por último y en cuanto a los periodos de estancias con cada progenitor, desde junio de 2015, poco mas de un año Leonor está los lunes y los martes con el padre y de miércoles a viernes con la madre. Los fines de semana se alternan.

A partir del inicio del curso escolar 2016 /2017 , la sentencia establece que la guarda compartida se desarrolle por semanas alternas con una tarde intersemanal con el otro progenitor. La madre no ha cuestionado este reparto de tiempos de forma concreta. Ha mostrado su disconformidad con el modelo compartido de ejercicio de guarda.

La hija cumple tres años el próximo mes de noviembre y no hay constancia en autos de que este sistema vaya a ser perjudicial para la hija. De hecho a la vista de las dificultades expresadas en la comunicación entre los padres parece que este sistema semanal ordena y estructura los tiempos de estancia de la hija con cada progenitor de forma positiva por lo que procede mantenerlo

En definitiva, la modalidad de guarda establecida ha sido acordada con observancia de lo dispuesto en la normativa aplicable cuya infracción no se aprecia en este caso.

TERCERO.-. Pensión de alimentos.

La sentencia establece que ambos progenitores atiendan los gastos ordinarios de manutención de la menor mientras la tengan consigo , debiendo ambos abrir una cuenta bancaria conjunta y mancomunada en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 100 euros cada uno para sufragar los gastos de escolaridad, ordinarios de la menor, así como los que pacten las partes. No obstante hasta el mes de mayo 2015, inclusive, al permanecer la menor mayor tiempo con la madre, el Sr. Jacinto deberá ingresar en la cuenta que a tal efecto designe la madre la suma de 200 euros/mes.

La Sra. Begoña no está de acuerdo con este pronunciamiento porque entiende que las capacidades económicas de ambos progenitores no han sido correctamente valoradas en la sentencia con infracción de los artículos 237-7 y 237-9 CCC.

La petición principal de 600 euros/mes vinculada a la guarda materna exclusiva debe ser rechazada al haberse desestimado el motivo primero antes examinado.

Subsidiariamente y de mantenerse un sistema de custodia compartida se peticiona una pensión de 300 euros/mes con cargo al padre y a favor de la hija común menor de edad y el pago del 70% de los gastos extraordinarios.

El establecimiento de un sistema de guarda compartida no comporta la no fijación en cualquier caso de pensión de alimentos si resulta acreditada una mayor capacidad económica de uno de los progenitores lo que vamos a examinar si ocurre en este supuesto y en su caso si su entidad la justifica.

De la prueba aportada a las actuaciones se observa que el Sr. Jacinto es ingeniero de profesión y trabaja desde el año 2010 como programador en una empresa y con una retribución neta mensual que supera los 2250 euros que señala la sentencia y que pueden llegar a los 2500 euros/mes netos. Así se extrae de los extractos bancarios, nóminas y declaración del IRPF del ejercicio 2013 donde constan unos rendimientos netos de 42.254 euros y una cuota resultante de la autoliquidación de 10.335 lo que supone unos 2659 euros/mes netos. Acompaña al escrito de oposición al recurso certificación de la empresa COLWAY de una reducción salarial consecuencia de la conciliación familiar. No consta la cuantía de la reducción operada. Reside en una vivienda de alquiler de renta 400 euros.

La madre trabaja como empleada en una óptica desde el 2011, con un contrato parcial de unas 21 horas semanales. Trabaja de tardes de 4.30 a 8 y lo hace desde antes del nacimiento de la hija y así lo ha mantenido lo que indica que si no trabaja a jornada completa como señala la sentencia apelada es porque no lo necesita. En el mismo ejercicio sus ingresos netos anuales han sido de 6594 euros ( a devolver 327 euros), lo que supone unos 550 euros/mes netos. Reside junto a su hija y su hermana Socorro , quien la ayuda en el cuidado de la menor, en una vivienda de la que es copropietaria junto a su hermana con quien también comparte la titularidad de una mitad indivisa de un local de 173 mts2. Local que es ocupado por su hermana quien no paga renta alguna. Tiene un saldo en su cuenta bancaria de 12.000 euros según reconoció en el interrogatorio y admitió también haber adquirido un vehículo sin financiación alguna.

Como señala la sentencia recurrida existen diversas evidencias de que la Sra. Begoña puede tener más ingresos de los que se derivan de su nómina. De otro modo no se entiende que haya soilcitado ante el Ayuntamiento de Olesa en el año 2011 y 2006 permiso para la realización de obras mayores y licencia de primera ocupación sobre determinadas viviendas sitas en Víctor NUM002 y NUM003 , y DIRECCION000 . Dispone de una segunda residencia en Collbató además del local antes referenciado.

Lo expuesto nos lleva a entender como lo hace la sentencia recurrida que la Sra. Begoña tiene una capacidad económica superior a la que se extrae de los ingresos derivados de su nómina. Sin embargo los ingresos por razón del trabajo y la capacidad o recursos personales y de formación para generarlos son notablemente mayores en el Sr. Jacinto en estos momentos, lo que determina en este caso fijar, a partir del dictado de la presente resolución, la contribución paterna a la cuenta común en 200 euros mensuales manteniendo la aportación de 100 euros de la Sra. Begoña .

Por la misma razón, los gastos extraordinarios se sufragarán en proporción de 60% el padre y 40% la madre.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Martorell en autos de Guarda y custodia n. 455/2014 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar a partir del dictado de la presente resolución , la contribución paterna a la cuenta común en 200 euros mensuales manteniendo la aportación de 100 euros de la Sra. Begoña .Los gastos extraordinarios se sufragarán en proporción de 60% el padre y 40% la madre.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.