Sentencia CIVIL Nº 591/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 821/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00591/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2013 0002825

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000821 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000677 /2013

Recurrente: Salvador

Procurador: JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO

Abogado: JOSE GUILLERMO ROCHA LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Matilde

Procurador: , ANTONIO FERNANDEZ GARCIA

Abogado: , MARIA PURIFICACION PEREZ PADRON

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.591

En Pontevedra a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia núm. 677/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 821/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Salvador , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. JOSE GUILLERMO ROCHA LOPEZ, y como parte apelado: MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 14 diciembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Carnota, en nombre y representación de DÑA. Matilde , contra D. Salvador , y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas, con carácter definitivo:

I-Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor a la madre, con ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad. Cualquier modificación de domicilio de los progenitores será puesta en inmediato conocimiento del otro, a fin de que el régimen de visitas y estancias de la menor se vea lo menos afectada posible.

Para viajes de la menor con cualquiera de los progenitores se necesitará autorización expresa del otro, que no viaje con ella.

II-Se establece, para el caso de descuerdo de los progenitores, un régimen de visitas y estancias para el progenitor no custodio, de fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas, hasta las 20.00 horas del domingo, en horario de invierno, y las 21.00 horas en horario de verano. Las entregas y recogidas de la menor se harán en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, correspondiendo a uno de los progenitores los días de junio, la segunda quincena de julio, y la segunda de agosto, y al otro, la primera de julio, la primera de agosto, y los días de septiembre. La madre elegirá periodo los años pares, y el padre los impares. Estando los progenitores de acuerdo podrán establecer cualquier otro sistema de reparto de vacaciones, siempre que sea equitativo.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración. El padre elegirá los años impares, y la madre, los pares.

III-Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor, a cargo del padre, de 150 euros, actualizable conforme a la variación que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, que deberá ser ingresada por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la madre.

IV-Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% por ambos progenitores. Tendrán esta consideración los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, en general, los que tengan naturaleza no previsible, y las actividades extraescolares, siempre que ambos progenitores presen su consentimiento a la realización de las mismas, así como las clases de refuerzo si fueran necesarias y aconsejadas por un docente o el orientador escolar.

El abono de estos gastos se efectuará en la misma cuenta que la pensión de alimentos, previa comunicación del correspondiente gasto extraordinario. Si fuese de carácter periódico, el ingreso se efectuará al mismo tiempo que la pensión de alimentos.

No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Salvador , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Salvador , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio verbal sobre alimentos de menores nº 677/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que le condenó a abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija, Celestina , fruto de la relación sentimental con la actora, 100 euros mensuales.

Denuncia error en la valoración de la prueba en tanto no se ha respetado el principio de proporcionalidad en establecimiento de la pensión que establece el art. 146 del C. Civil . Su ex pareja tiene un trabajo fijo, y vive en casa de sus padres en tanto por su parte vive en DIRECCION001 y ha de desplazarse a DIRECCION002 en los meses que trabaja, durante los que reparte sus ingresos. La cantidad señalada no debía ser siempre la misma sin en proporción a los salarios que va percibiendo.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia habida cuenta de que ya se ha tenido en cuenta en la sentencia los mínimos ingresos del recurrente a la hora de establecer la pensión.

SEGUNDO.- En relación a los alimentos de las hijas menores no debe olvidarse que el art. 93 CC establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 CC señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Los citados artículos 93 y 146 CC obligan a guardar una adecuada proporcionalidad entre las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, debiendo procurar los Tribunales un equilibrio no siempre fácil, manteniendo la máxima cobertura de las necesidades del hijo, pero sin que ello implique una grave lesión para los intereses legítimos del progenitor.

Partiendo de estas reglas la cuestión principal en el supuesto que nos ocupa se centra en los recursos económicos del padre, y si estos justifican la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia de instancia.

En la STS de 2 de diciembre de 2015 el TS se pronunció sobre la cuestión relativa a los alimentos y el mínimo vital señalando que 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente:

'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

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Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .'

También en la de 2 de marzo de 2015 dijo que'Uno de esos supuestos excepcionales se contempló en la SS de 2 de marzo actual, donde se dice 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

La pretensión de suspensión de la obligación de alimentos exige, pues, una justificación singular, que permitiera concluir que el actor se encuentra en una situación próxima a la indigencia, precisando de ayudas públicas no sólo como subsidio de desempleo de larga duración o escasos ingresos, sino incluso más allá para su propia subsistencia.

En este estado de cosas, y atendida la documental aportada, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, y nos parecen plenamente válidos y conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Ante supuestos como el que nos ocupa venimos afirmando que no pueden determinarse cantidades que, en el estado actual del coste de la vida, resulten irrisorias o notoriamente insuficientes para satisfacer necesidades elementales.

En este caso estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, Partiendo de las anteriores consideraciones el Tribunal entiende que la cantidad de 100 euros mensuales acordada por la Juzgadora a quo deberá mantenerse ya vez que constituye todavía menos que el mínimo vital, siendo así que deberá el ahora recurrente ha de anteponer las necesidades alimenticias de su hija a las suya propias, y sin que se haya probado que se encuentre en la indigencia o deba acudir a solicitar auxilio social para su propio sostenimiento. Ello así, no constando una situación de pobreza absoluta debe señalarse como imprescindible la obligación de atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de satisfacer sus más elementales necesidades. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad, de tal modo que es el propio apelante el que señala en su recurso que hasta ahora ha cumplido y pudo a pesar de su trabajo inestable, pues depende de las mareas dada su condición de marinero, el que le ha permitido satisfacer precisamente la cantidad que se le ha señalado en la instancia, y no consideramos concurran en su caso el supuesto de que se den las circunstancias para su supresión o disminución.

TERCERO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Salvador representado por la Procuradora Dª Ana Bóveda del Río contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio verbal sobre alimentos de menores nº 677/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.