Sentencia CIVIL Nº 591/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 113/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150015560
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 113/2017
Asunto: 100266/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1643/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
SENTENCIA 591/17
Apelante: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Apelado: Gerardo
Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA
Abogado: RAFAEL MARTINEZ NIETO
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almería en los autos de Juicio Ordinario 1643/15 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , cuyo Fallo, es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gerardo representado por la procuradora Sra. Gázquez Alcoba, contra la entidad BANKIA S.A., debo declarar la nulidad de la suscripción efectuada por el actor el 17 de noviembre de 2011 de 875 acciones emitidas por la sociedad demandada por un valor de 3.020,88 acciones, condenando a la demandada a devolver al actor dicha cantidad, junto con los intereses legales desde el 17 de noviembre de 2011 hasta el momento del pago del principal objeto de condena. Debiendo el actor asimismo devolver a la demandada las acciones suscritas o aquellas en que se hubieran transformado, con los réditos que hubieran devengado las referidas acciones, junto con sus intereses legales, hasta el momento del cumplimiento de esta sentencia. Con expresa condena en costas a la demandada'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada BANKIA S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, y se dicte otra por la que se estimen los razonamientos y hechos acreditados manifestados por esta parte, con expresa imposición de costas a la contraparte apelada si se opusiera al recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El asunto sometido a debate en éste recurso de Apelación, trae causa de la acción de nulidad ejercitada por D. Gerardo frente a BANKIA S.A. por causa de error-dolo en la prestación del consentimiento en la adquisición de acciones de dicha entidad, en fechas de 19 de julio y 17 de noviembre de 2011, de 4.000 y 875 acciones respectivamente, emitidas por un valor total de 18.020,88 € (15.000 + 3.020,88) .

BANKIA en su escrito de contestación a la demanda se limita a reiterar lo solicitado en su escrito de fecha 25 de febrero de 2015, es decir que se acuerde la terminación del procedimiento al haber llegado a un acuerdo extrajudicial con el actor, a los efectos del art. 22 LEC , como consecuencia del hecho relevante de 17 de febrero de 2.016. Y en este sentido se aportó acuerdo de satisfacción extraprocesal respecto a la restitución del la adquisición de participaciones de fecha 19 de julio de 2011 que tenían por objeto 4.000 acciones. Extremo con el que estuvo de acuerdo el demandante, mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2016. No obstante en dicho escrito, no acepto el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal respecto al segundo contrato de fecha 17 de noviembre por el que adquirió 875 acciones por un precio total de 3.020,88 €, del que solicita su devolución, previa restitución de las acciones.

Así lo expuso de forma clara en su escrito de fecha 7 de marzo, anterior a la fecha del escrito de contestación a la demanda por parte de Bankia y lo reiteró en el acto de celebración de Audiencia Previa.

Por su parte, BANKIA como se ha dicho, se limitó a reiterar el archivo del procedimiento, pero nada dijo, respecto al segundo contrato, cuyas acciones fueron adquiridas en el mercado secundario poco tiempo después de la OPA, el 17 de noviembre.

Así llegado el tramite de Audiencia Previa, la parte demandada, ante el interés del demandante para continuar el procedimiento y resolver definitivamente sobre los hechos controvertidos, ceñidos exclusivamente al segundo contrato indicado, se opuso, con carácter subsidiario, 'para el caso de que se entienda que el litigio subsiste exclusivamente respecto del contrato de compraventa de acciones de fecha 17 de noviembre de 2.011,', alegando que no hubo actuación dolosa o negligente por parte de Bankia, sino que las perdidas se debieron al devenir del mercado, concurriendo por lo tanto una falta de legitimación pasiva. Todo ello evacuado en el tramite de fijar los hechos controvertidos, e impugnación de documentos, como así le hizo ver el juzgador.

Dictada sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora, sobre el segundo contrato, BANKIA formula recurso, y alega en síntesis: - Falta de legitimación pasiva de la demandada BANKIA respecto del contrato de acciones de fecha 17 de noviembre de 2011.

- Aplicación de la doctrina Banesto sobre asunción del riesgo para obtener un mayor beneficios.

- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales.

- Inexistencia de vicio del consentimiento.



SEGUNDO.- Pues bien, como indica la parte demandante, el recurso de Bankia, se centra en combatir la sentencia, con base a unos motivos de oposición, que no fueron oportunamente deducidos en el tramite de contestación a la demanda. En dicho escrito, se limita a reconocer el denominado hecho relevante, y en definitiva a devolver el precio de las participaciones adquiridas por el cliente minorista demandante, sin especificar ni diferenciar en su escrito de contestación a la demanda, los dos contratos suscritos con el demandante, y los motivos por los que no asume la devolución de las prestaciones del segundo contrato. Es decir silencia de modo voluntario todo lo relativo al segundo contrato, y reitera el archivo del procedimiento al haber procedido al pago al demandante sin diferenciar ni concretar; eso si, adjuntando el documento del acuerdo transaccional suscritos con el demandante relativo a la compra de acciones en el mercado primario.

De esta manera articula un recurso, sin previamente haber expuesto los hechos y razonamientos jurídicos en los que fundamentaba su oposición a la demanda, con una clara y evidente indefensión para la parte demandante.

Debe recordarse que, las pretensiones procesales objeto del juicio han de instarse en los escritos rectores de la fase expositiva, o sea, en los de demanda y contestación, en los cuales las partes pueden ampliar, adicionar o modificar las pretensiones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar el objeto principal del pleito ( STS de 30 de junio de 1986 ). Se permite, en la audiencia previa fundamentalmente ( art. 426 LEC ), la oportunidad de las partes para subsanar y corregir los posibles defectos que pudieran afectar a los escritos expositivos y conformadores del proceso o salvar la falta de presupuestos y requisitos de naturaleza meramente procesal, así como también proceder a la determinación del objeto litigioso para su más concreta precisión, a fin de delimitar con aproximada exactitud los términos del debate, lo que exige el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial, prohibiéndose así la ' mutatio libellis '. ( SSTS de 3 de febrero de 1992 , 7 de octubre de 1993 , 28 de enero de 1995 y 11 de junio de 2008 ).

Lo que no cabe, es plantear en fase de audiencia previa, los hechos y fundamentos jurídicos en los que descansa la oposición a la demanda respecto al segundo contrato, con el que si no estaba de acuerdo, debió claramente haberlo ver en su escrito de contestación, y no en la fase posterior de audiencia previa, al amparo de un tramite; la fijación de los hechos controvertidos o impugnación de documentos, que no es el adecuado, como bien hizo ver el juzgador. En lugar de ello, al contestar a la demanda se limito a manifestar que había acuerdo extraprocesal de pago y a solicitar el archivo del procedimiento, con una evidente falta de claridad.

Con ello la parte demandada produce una modificación del debate radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme al principio general del Derecho ' pendente apellatione, nihil innovetur ' y , con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

Por tanto, las cuestiones nuevas chocan contra los mas elementales principios de audiencia bilateral y congruencia. Doctrina que tiene su reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en los artículo 412 y 218.1 de la LEC . Y esto es lo que hizo en tramite de contestación a la demanda, y en fase del recurso de Apelación. En definitiva en el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes distintos o nuevos de los alegados en primera instancia.

Y el planteamiento de cuestiones nuevas, aun basadas en hechos que consten en autos, ha de reputarse improcedente. Por ello aunque el recurso de revisión tiene naturaleza revisora, no cabe examinar aquí las cuestiones puestas de manifiesto de forma novedosa por el apelante.

No obstante ello, y a fin de ser exhaustivos en ésta resolución, se alega por la BANKIA error en la valoración de la prueba. La doctrina aplicable sobre este motivo de oposición es la siguiente; Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio ) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Y en el presente caso, compartimos plenamente los razonamientos del juzgador respecto al segundo contrato de fecha 17 de noviembre de 2011. Efectivamente este contrato fue suscrito por el demandante en el mercado libre o mercado secundario, poco tiempo después del primer contrato de fecha 19 de julio de 2011, con motivo de la oferta pública de suscripción de acciones. Y lo hizo a la misma entidad por un precio muy similar (de 3,75 € el precio inicial a 3,45 € la segunda compra de acciones) Por ello, el hecho de que el demandante no adquiriera las acciones en el momento de la salida a Bolsa el 20 de julio de 2011, sino con posterioridad a su emisión, apenas cuatro meses después, en nada modifica su situación, pues, la información recibida para el primer contrato se arrastra y lleva a la firma del segundo contrato. O lo que es lo mismo, la información de la que disponía el demandante entre uno y otro contrato es la misma, es la genérica ofrecida a los inversores y viciada acerca de la verdadera situación financiera de la entidad Bankia Asi es ya un hecho notorio y público que no precisa prueba, como confirma la STS 24/2016 de 3 de febrero de 2016 en reiteración de otras (sentencia 24172013 de 9 de mayo), El día 4 de Mayo de 2012, Bankia presentó las cuentas del ejercicio 2.011, sin auditar y a través de un Hecho Relevante, en la cuenta de resultados se reflejaba un beneficio atribuido a la entidad de aproximadamente 300 millones euros.

El día 7 de Mayo de 2012 la CNMV publica como hecho relevante una comunicación del entonces presidente de la entidad, en la que informa de su renuncia a la presidencia de Bankia .

Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de Bankia, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012, la CNMV acordó la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia (documento nº 25 de la demanda).

El mismo día, 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011 en las cuales se reflejaban unas pérdidas de más de tres mil millones de euros, frente a los más de trescientos millones de beneficio declarados, y sin auditar, veinte días antes. Y ese mismo día, Bankia solicitó al FROB una aportación de capital de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

De modo que la información facilitada al demandante de los datos del ejercicio 2.011 publicados por la entidad demandada en el folleto de la emisión de las acciones son sustancialmente diferentes de los consignados en las cuentas anuales auditadas, pues, frente a los beneficios, de más de 300 millones, que figuraban en el folleto informativo, finalmente, las cuentas de la propia entidad recogen unas pérdidas de 3.000 millones. Y esta información y error del que parte el demandante para suscribir sendos contratos es el mismo.

Asi lo indica en el mismo sentido la SAP Madrid 439/16 de 7 de noviembre .

Respecto la compra en el mercado secundario, indica la SAP de Madrid 439/16 de 7 de noviembre para llegar a una conclusión similar que; el Folleto fue de 'Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia', la compra efectuada al día siguiente , por iniciativa de la entidad emisora de las acciones, por precio casi idéntico al de desembolso por la suscripción (con prima de emisión) y bajo las premisas del folleto , la Sala en la configuración unipersonal, decide, contrariamente a como razona la Juzgadora de la Instancia, que en el negocio de adquisición de acciones por los actores en 21/7/2011, sí que cobraba y presenta directa relevancia, importancia e influencia el mentado folleto, pues su contenido amparaba la inicial negociación en el mercado continuo, (pues con los datos del folleto se admite a negociación en el mercado secundario).

Dada esa inmediatez entre inicio de negociación y compra, el precio por el que se adquieren las acciones, directamente vinculado en ese temprano mercado a los valores económico financieros del folleto, que indudablemente rigen en esos días iniciales de negociación, constituyen aspectos fácticos, relevantes y determinantes, en la decisión del inversor, concurriendo el error vicio en tal adquisición, pues ya está sobradamente reiterado en numerosas resoluciones de esta Sección que tales datos no fueron reales, eran inexactos e inveraces como ya motivó esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 y por su relevancia en la sentencia de 7/1/2015 (JUR 2015, 56633) ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia nº 23/16 de 3 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2) donde se rechaza el recurso de casación interpuesto por Bankia frente a la misma, reproduciéndose ahora igual motivación en la apreciación del error vicio ( artículo 1266 Código Civil (LEG 1889, 27) ) en la prestación del consentimiento para la adquisición de las acciones de Bankia.

Y por ultimo es de reseñar que la información del futuro pequeño inversor principal o única era el folleto informativo , (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) y es la unica que tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Como así indica la STS antes expuesta Por todo ello, la sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos, por sus atinados fundamentos jurídicos y correcta valoración de la prueba, no siendo necesario por tanto reiterar los preceptos y doctrina apreciados en la sentencia, por estar sala, completamente de acuerdo con ellos.

Por todo , ello, se confirma en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida

TERCERO.- Este pronunciamiento desestimatorio, conlleva la imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por BANKIA , S.A., frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2016 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almería en los autos de Juicio Ordinario 1643/2015 seguidos en ese Juzgado, y acordamos; 1.- CONFIRMAR la expresada resolución 2.- Las costas procesales de la alzada se imponen a la parte demandada con perdida del deposito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.