Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1/2016 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 611/2014
Parte recurrente/Solicitante: CS CORPORATE CASAS & SOLE, SL.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: JAIME GARRIDO MATA
Parte recurrida: GERPLEX, S.A.
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 591/2018
Magistrados:
Antonio Gómez Canal (Presidente)
Antonio José Martínez Cendán
Francisco González De Audicana Zorraquino (Ponente)
En Barcelona, a 18 de octubre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 790/15 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 31 de
Barcelona, a instancia de CS CORPORATE CASAS & SOLÉ S.L., contra GERPLEX S.A., los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimo la demanda formulada por CS Corporate Casas & Solé S.L., contra Gerplex S.A., absolviendo a esta de la peticiones deducidas en su contra. Con condena en costas a la parte actora, vencida en el pleito.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CS CORPORATE CASAS & SOLÉ S.L., y dado el oportuno traslado a las demás partes, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco González De Audicana Zorraquino,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, y entiende que el contrato de intermediación en exclusiva encargado por la demandada a la actora mediadora suscrito en fecha 2 de junio de 2009, a los efectos de realizar las gestiones de mediación necesarias para encontrar un comprador que estuviera dispuesto a realizar la operación sale and lease back respecto de los inmuebles propiedad de GERPLEX S.A., fue resuelto a principios de 2010, comenzando una nueva relación en el año 2013.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación y de oposición.

La apelante entiende que existe un error en la valoración de la prueba por infracción del principio de carga probatoria y otros, como la indebida aplicación de la prueba de presunciones. Entiende y en forzada síntesis, que el resultado de los medios probatorios conllevan a entender, que el contrato de fecha 2 de junio de 2009 suscrito entre las partes, tenía por objeto la consecución de financiación y se refería sin exclusión, a la puesta disposición para tal fin de todos los inmuebles o cualesquiera de ellos y en exclusiva, poniendo la demandada a disposición los inmuebles para su posterior venta con la obligación de arrendarlo al vendedor y una opción de compra después del arrendamiento, con el pago de la prima correspondiente, sale and lease back. Las partes pactaron una vigencia indefinida, eso sí, con la opción de desistir del contrato con aviso fehaciente a la otra parte con 30 días de antelación, con la cláusula penal o indemnizatoria, relativa a que si el cliente realizaba una de las operaciones descritas en el pacto primero con alguna compañía contactada por C&S dentro de los 36 meses siguientes al referido desistimiento, conllevaría el pago de la retribución fija y la comisión variable, pacto tercero. Además expresamente se declaraba en el contrato que solamente podrá ser modificado o enmendado por escrito, pacto octavo. Para la consecución de estos fines se iniciaron los trabajos en el año de 2009 y, en principio, referentes al local de Girona.

No obstante, debido a la situación del mercado inmobiliario, dicho contrato permaneció en suspenso reanudándose la relación en el año 2013. Se abonaron parte de los honorarios fijos y se llegaron a conseguir diferentes propuestas por parte de inversores. Esto es así hasta que, mediante un medio de prensa en fecha 18 de octubre de 2013, la parte actora conoce de la venta de la finca situada en Rambla de Cataluña número 41 por el precio de 5 millones de euros, a favor de ARMOR CARULLA, infringiendo el pacto primero de exclusividad y reclamando por lo tanto el lucro cesante que se traduce en la comisión variable que sería el precio pendiente de pago por incumplimiento contractual.

La demandada sostiene que el contrato de fecha 2 de junio de 2009 era exclusivamente para dos locales, no para todos los inmuebles. Uno sito en Girona y el otro en Sant Cugat del Vallès, que además y con relación a este último, existía una disposición a favor de HIDROTAXI BARCELONA SL en caso de que se venda, es decir, se realice la operación, abonando entonces a la actora exclusivamente la remuneración fija y según los avances por objetivos conseguidos. Al no tener éxito esta operación se desistió verbalmente, dadas las buenas relaciones entre las partes, y ello conforme se reconoce por la actora, en el sentido de recibir la orden que no realizara más búsquedas de inversiones. Por lo tanto, la intermediación del local de la Rambla de Cataluña no fue objeto de contrato con un pacto de exclusividad, en todo caso ese pacto de exclusividad nunca puede ser indefinido. No existe por tanto suspensión del primer contrato sino un nuevo encargo verbal en el año 2013, ajeno al extinguido, argumento con el que se alinea la sentencia de primera instancia que entiende resuelto por presunción el primer contrato, de otra parte, se efectuó este encargo verbal en relación al local de la Rambla de Cataluña también con otros terceros, consiguiendo el propósito ARMOR CARULLA SA., por lo que deviene en inexistente el derecho de la actora a reclamar la comisión variable por nulo resultado, al estar extinguido el primer contrato, o al menos por su falta de actividad, en definitiva, no se incumple el pacto de exclusividad aludido por la contraria.

Pues bien, los motivos del recurso de apelación deben ser estimados.

El contrato que firman las partes vincula con fuerza de ley, art. 1091 del código civil. Debe partirse del propio tenor literal del contrato, que es preferente dada la claridad de los términos empleados en el contrato suscrito, SSTS de 2 de septiembre de 1996, 24 de junio de 1999 y 20 de septiembre de 2001 y más recientemente la sentencia número 105/2018 de 1 de marzo de 2018, documento número cinco de la demanda, y destacarse lo siguiente.

El contrato de mediación se firma con la finalidad de obtener financiación fuera de balance por parte del cliente, la demandada, en tal sentido además lo declara el propio demandado señor Tomás , minuto cuatro, primer video del juicio.

Es, por tanto, secundario los medios puestos a su disposición que conforme al pacto primero se refiere a los inmuebles propiedad del cliente, no a unos concretos como pretende desde un principio la parte demandada. Dicha interpretación sería contraria a lo pactado, que se refiere como se decía, a la consecución de financiación poniendo los inmuebles a su disposición con la salvedad o la particularidad del inmueble de Sant Cugat del Vallès. Es decir, en principio debe estarse al tenor literal de los pactos suscritos entre las partes.

Si realmente únicamente se quería poner a disposición, para la consecución del fin, exclusivamente el local de Sant Cugat del Vallès y el de Girona, debería hacerse constar así expresamente por la entidad demandada que a través de su administrador debió valorar tal oportunidad.

Además el propio Sr. Tomás indica que la financiación que era necesaria, era de aproximadamente 1 millón y medio a 2 millones de euros, minuto 9.45. Difícilmente dicha finalidad puede ser conseguida exclusivamente con la disposición de local de Girona junto y en su caso al de Sant Cugat del Vallès, o al menos carece de prueba a los efectos de forzar una interpretación contraria a la literal, art. 217.3 de la LEC .

Para la consecución de este fin el cliente pone a disposición de la parte actora los inmuebles de su propiedad y le otorga el carácter de exclusivo, pacto primero.

Es significativo, que en cualquier momento podría desistir del contrato, GERPLEX S.A., con una mera comunicación fehaciente con 30 días de antelación, sin perjuicio del derecho que pudiera nacer a favor de C&S de conseguirse el objetivo con alguna compañía contactada por la demandante, si fuera dentro de los 36 meses siguientes al desistimiento. Por lo que, no se trata de un contrato en exclusiva por tiempo indefinido en el sentido de perpetuo, sino que cualquiera de las partes en cualquier momento puede poner fin a dicha relación, sin alegar motivo alguno.

Se reitera, que este era el contrato y que obligaba a las partes a su tenor literal. ' Lo anterior debe ponerse en relación con principios básicos del Derecho civil. El primero, lex contractus, artículo 1091 del Código civil ( sentencias de 5 octubre 2006 , 21 junio 2007 , 19 febrero 2010 , 2 diciembre 2011 ) que se pone en relación con el de pacta sunt servanda ( sentencias de 7 febrero de 2007 , 1 de junio de 2009 , 14 noviembre 2011 y con el artículo 1255 del Código civil ( sentencias de 1 de octubre 2010 , 17 diciembre 2010 ) y, en todo caso, con la necessitas, esencia de la obligación (sentencias 19 febrero 2010 , 13 octubre 2010 ). Con lo cual, no se ha incumplido el artículo 1281 del Código civil sino que se ha aplicado correctamente'.

Sentencia número 155/2015 del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2015.

No puede apreciarse como válido el desistimiento verbal, o como asegura el señor Tomás , mirándole a los ojos, minuto 17 50, ni tampoco por la orden de cese de búsqueda de inversores, que conforme al documento número 14 de la demanda, no impugnado, se infiere que el motivo sería la crisis o la situación del mercado inmobiliario. Tampoco se puede excusar en las buenas relaciones entre las partes dado que existía correspondencia alusiva a la vigencia del contrato. No se discute por las partes si efectivamente el éxito de la operación y la compra de la finca se debe a alguna compañía contactada por C&S, pero sí que se discute si dicho desistimiento verbal tiene efectos jurídicos con el contrato de mediación en exclusiva. Es evidente conforme al pacto tercero y más concretamente al pacto octavo, que obligaba a un acuerdo por escrito y firmado por ambas partes, que dicho contrato no fue objeto de novación ni de resolución o desistimiento por ninguna de las partes. No se hizo por lo tanto conforme a contrato.

Si esto es así, y siguiendo con el hilo argumental, la suspensión o la carencia de efectos o de trabajos durante cuatro años, del año 2009 al 2013, sin que haya vestigio documental relativo al desistimiento o a la resolución del contrato, no empaña la eficacia o vigencia de dicho contrato. Dicho contrato estaba en vigor en el año 2013, y por los motivos que fueren, que no trascienden en esta resolución, ya sea una rebaja en la comisión pactada con terceros o que los inversores no fueron del agrado del vendedor, la demandada también hizo dicho encargo de venta a terceros agentes, ASCANA SA o AGUIRRE NEWMAN.

A mayor abundamiento, existen indicios o actos posteriores al contrato de mediación exclusiva que pueden tener su trascendencia y certifican su vigencia y, en todo caso, atestiguan la falta de consentimiento en relación al posible desistimiento, STS, Civil sección 991 del 30 de mayo de 2016 nº 352/2016 Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno y en el mismo sentido: ' no obstante, desde la función como presupuesto impulsor del fenómeno interpretativo, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también debe ser el punto de llegada del curso interpretativo . En parecidos términos, se ha destacado que para juzgar la intención de los contratantes se debe atender también a los actos anteriores y no sólo a los coetáneos y posteriores al contrato en cuestión '. STS, Civil sección 1 del 26 de noviembre de 2012, nº 696/2012 Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.

Así el documento 16 de la demanda demuestra la negociación o renegociación a la baja de la comisión variable al 1%, propuesta por la entidad demandada y que no es aceptada por el señor Aureliano y ese correo data de febrero de 2013, siendo indudablemente que se refieren al contrato de 2 de junio de 2009, folio 178.

En cuanto a la cuantía solicitada a modo de lucro cesante, que se deriva del incumplimiento del pacto en exclusiva de venta de los bienes inmuebles a los efectos de conseguir la financiación, conforme a la doctrina y jurisprudencia ... la indemnización de daños y perjuicios debe comprender todos los daños derivados causalmente del actuar u omisión culposo, y ello comprenderá tanto la pérdida que haya sufrido 'damnus emergens' como las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante- y ello a fin de dejar el patrimonio del perjudicado en el estado que hubiere querido de no producirse el actuar culposo en base al principio de 'restituo in integrum'. También conviene recordar como la jurisprudencia dictada en aplicación de artículo 1.106 del Código Civil EDL 1889/1 , al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 , 7 junio 1988 y 30 junio 1993 EDJ 1993/6481 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva ( STS 8 julio 1996 EDJ 1996/3549 ), o que procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos ( SS. 21 octubre 1996 EDJ 1996/6432 ), buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización. Ahora bien, ello exige la acreditación de que dichas ganancias sean ciertas y probadas, al menos razonablemente, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas, contingentes, imaginarias, irreales.

Armonizando la doctrina jurisprudencial reseñada con el principio general de la carga probatoria y facilidad probatoria que competía al actor en orden a su determinación con arreglo al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC , resulta acreditado de un modo razonable el lucro que el actor fija en la suma de 6.735,32 euros con arreglo al documento nº 16 de la demanda. SAP, Civil sección 19 del 30 de Junio del 2009 ( ROJ: SAP B 6322/2009) Recurso: 718/2008 | Ponente: Asunción Claret Castany.

Pues bien, en todo caso no se discute la cuantía solicitada en virtud del 3% de comisión variable pactada tal y como dispone el pacto cuarto, importe por tanto que será el solicitado con carácter principal, esto es, 146.000 € más IVA, a los que se aplicarán los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, 23 de enero de 2014, conforme al artículo 1100 párrafo primero del código civil, y ello conforme a la obligación contractual, dejando al margen la propuesta subsidiaria conforme a los honorarios pactados con terceros o la moderación de la cláusula penal inexistente.



TERCERO.- La estimación del recurso justifica que no se impongan las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, conllevando, al ser estimada la demanda, la imposición a la demandada de las generadas en primera instancia, al no observarse dudas de hecho o de derecho significativas, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CS CORPORATE CASAS & SOLÉ S.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado Primera Instancia número 31 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, y consiguientemente declaramos que GERPLEX S.A., ha incumplido el pacto de exclusividad contenido del contrato de mediación suscrito con CS CORPORATE CASAS & SOLÉ S.L., el 3 de junio de 2009 y como consecuencia, se condena a pagar a GERPLEX S.A., la suma de 146.000 € más IVA más los intereses legales antedichos e imponiendo las costas de primera instancia a la demandada, sin imposición de las causadas en segunda instancia a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.