Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 617/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 617/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1155/2015
Parte recurrente/Solicitante: Humberto
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez
Abogado/a: CRISTINA DIAZ-MALNERO FERNANDEZ
Parte recurrida: Elisenda
Procurador/a: Montserrat Socias Baeza
Abogado/a: ESTHER SANCHEZ CASERO
SENTENCIA Nº 591/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla (Ponente)
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1155/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dolors Javier González, en nombre y representación de Humberto contra Sentencia de fecha 07/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Montserrat Socias Baeza, en nombre y representación de Elisenda .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta en fecha 14 Octubre de 2.015 por el Procurador de los Tribunales DOLORES JAVIER GONZALEZ en nombre y representación de Humberto contra Elisenda , y debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que se relacionan a continuación que, dejan sin efecto y contenido las contenidas en la resolución de fecha 10 Diciembre 2012 dictada en sede de los autos de divorcio de mutuo acuerdo 616/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 y, subsistiendo como vigentes las medidas definitivas contenidas en la referida resolución que no se modifiquen con las que se relacionan a continuación: 1) Se desestima la pretensión de extinción del uso del inmueble sito en DIRECCION001 , Camí de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en favor de Elisenda y sus hijos menores 2) Se fija como contribución de Humberto en concepto de alimentos para sus tres hijos menores, se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 €) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente NUM003 o, en la que viene efectuando los ingresos actualmente, pensión alimenticia que se hará efectiva el mes de agosto de 2016 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2017.

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social. Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.' Dicha Sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 29 de noviembre de 2016 cuyo parte dispositiva es la siguiente: 'Estimo la petición formulada por la Procuradora Dolors Javier Gonzalez y por la Procuradora Anna Piferrer Cabiscol, de la parte Demandante y Demandada, respectivamente, de aclarar la Sentencia 370/2016 de fecha 7 de julio de 2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que el pacto de gastos extraordinarios contenido en la Sentencia de divorcio de fecha 10/12/12 dictada en los autos 616/2012 no es objeto de modificación por esta resolución, subsistiendo el pactado y homologado por las partes en la indicada resolución.

Así mismo, se fija la contribución de Humberto en concepto de alimentos para sus tres hijos menores en la cantidad mensual de DOS CIENTOS VEINTICINCO EUROS (225.-€) para cada uno de los hijos, resultando la cantidad total de SEISCIENTOS SETENTA I CINCO EUROS (675.-€).'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no sean coincidentes con los de la presente resolución.

Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos firmado en el que, en lo que ahora nos ocupa, el progenitor abonaría una pensión de alimentos de 750 para los tres hijos comunes (250 para cada uno) más la mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares futuros (excluido el básquet que entonces ya realizaban) y en cuanto a la vivienda conyugal, de la que eran propietarios por mitades indivisas y estaba gravada por un préstamo hipotecario del que los dos eran titulares, acordaron que el uso sería para la madre por tener atribuida la guarda de los hijos menores de edad y mientras durase el ejercicio de la misma si bien incluyeron la cláusula de que: 'la convivencia de la Sra. Elisenda con una tercera persona en el domicilio familiar será causa de extinción del derecho de uso'. En cuanto a los gastos de la vivienda transcribieron el contenido del artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña respecto al reparto de las obligaciones de pago.

En octubre de 2015 el progenitor insta una demanda de modificación solicitando la reducción de la pensión de alimentos de 750 € con sus actualizaciones a 320 € mensuales en total para los tres hijos y asimismo la extinción del uso de la vivienda familiar por razón de convivencia marital de la demandada con tercera persona, conforme a lo pactado en su día, pidiendo que se la requiera para abandonar dicho inmueble en el plazo de un mes o bien subsidiariamente en el plazo máximo de un año, tiempo que considera suficiente para proceder a la liquidación del mismo de mutuo acuerdo conforme al artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña .

En sentencia de 7 de junio de 2016 , completada por auto de fecha 29 de noviembre de 2016 se desestima la pretensión en cuanto a la extinción del uso del inmueble y se reduce la pensión de alimentos a la cantidad total de 675 € (225 por hijo) manteniéndose el pacto sobre los gastos extraordinarios de la sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2012 .

Apela el demandante sólo por el pronunciamiento sobre el uso de la que fue vivienda familiar por la demandada, insistiendo en que procede su extinción. La Sra. Elisenda solicita el mantenimiento de la sentencia.



SEGUNDO.- El juez a quo refiere en el fundamento jurídico cuarto que la madre y los hijos son el interés más necesitado de protección ya que ella con sus ingresos no puede hacer frente al pago de un alquiler; que no ha variado la circunstancia de que ella tiene la guarda de los hijos; añade que no puede aceptar el pacto resolutorio del uso en caso de convivencia marital de la madre con un tercero en el inmueble y que nunca debió haber sido homologado judicialmente ya que lo esencial es determinar el interés más necesitado de protección; cita una sentencia de esta misma Sección 12ª de fecha 19 de noviembre de 2010 que, a su parecer, avala esta tesis. Finalmente remite al actor a plantear las acciones judiciales que considere frente al posible tercero usuario de la vivienda en el caso de que quedase probada su residencia en la misma (algo muy distinto a acudir al referido domicilio de forma esporádica o por relación de afectividad), aspecto que considera imprejuzgado en este juicio.

El apelante alega que con estos razonamientos se vulnera el principio de cosa juzgada tanto formal como material de los arts. 207 y 222 de la LEC no pudiéndose en una sentencia posterior considerar inadecuado lo resuelto ya en sentencia firme sino estar a lo en ella dispuesto pues lo contrario afectaría a la seguridad jurídica; también considera vulnerado el principio de autonomía de la voluntad de las partes máxime en un caso como el presente en que los términos del pacto son claros y precisos al decir: 'la convivencia de doña Elisenda con una tercera persona en el domicilio familiar será causa de extinción del derecho de uso' ; añade que el uso no se atribuyó por razón de la mayor necesidad de la madre ni por motivos económicos sino en función de la atribución de la guarda de los hijos y así debe continuar con la salvedad de que se haya cumplido la condición resolutoria pactada, que él considera producida.

Adelantaremos la estimación parcial del recurso ya que, por un lado, las partes voluntariamente y en el ejercicio de la libertad contractual pueden establecer entre ellos los pactos que consideren tal como permite el artículo 1255 en relación con el 1257 del Código Civil estatal; el convenio regulador es fuente de obligaciones y debe estarse al principio 'pacta sunt servanda'; la actora firmó en su día un convenio regulador, suponemos que debidamente asistida jurídicamente, que fue aprobado judicialmente y devino en cosa juzgada; el artículo 233-2.3.b) del Código Civil de Cataluña regula la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico como un tema aparte de los que se refieren a los hijos comunes que se contemplan en el mismo artículo 233-2 pero en el apartado 2; el artículo 233-3.1 indica que los pactos adoptados en el convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores, luego no está comprendido el tema del uso de la vivienda familiar; ello es así ya que conforme al artículo 233-4 del mismo texto, la cuestión del uso de la vivienda familiar es una materia sobre la que la autoridad judicial no puede pronunciarse de oficio sino a petición de alguna de las partes; por tanto no es de orden público sino que las partes pueden convenir lo que consideren conforme prescribe el artículo 233-20 siendo los criterios que se recogen en los apartados 2 y 3 del mismo precepto los que debe valorar la autoridad judicial cuando no hay acuerdo o cuando aquel no se apruebe por afectar al interés de los hijos; por tanto el criterio de que el uso de tal vivienda se atribuye preferentemente al progenitor al que corresponde la guarda mientras esta dure es subsidiario a los acuerdos de los progenitores al respecto y en el presente caso, si bien en principio las partes asumieron este criterio, añadieron una condición resolutoria para el caso de convivencia de la madre con tercera persona; por último el art. 233-24.1 de la repetida norma autonómica indica que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges.

En consecuencia no es correcta la argumentación jurídica de la sentencia de instancia que resuelve no aceptar el referido pacto e incluso añade que nunca debió ser homologado judicialmente, por lo que decide prescindir del mismo. Y en cuanto a la cita de la sentencia de esta misma Sección de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada en el rollo 384/2010 , debe indicarse que no es aplicable al presente caso por dos razones, una porque todavía no había entrado en vigor en aquella fecha la Llei 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña cuyos preceptos hemos citado más arriba y que sí son aplicables a este caso, y otra y fundamental porque en dicha resolución se contempla un supuesto de hecho muy diferente al que aquí nos ocupa ya que se trata de un divorcio contencioso en el que la sentencia al atribuir el uso a la esposa prohíbe que terceras personas extrañas y/o ajenas al vínculo familiar residan, vivan o simplemente pernocten en el domicilio familiar donde habitan los menores 'so pena de la responsabilidad que ello implicaría'; pues bien en aquella sentencia dijimos que al margen de la indeterminación tanto de los términos de la prohibición como de la responsabilidad imputable invocada, la limitación no estaba justificada en la sentencia de instancia y además afectaba a la libertad y a la intimidad personal protegida en el artículo 18 de la Constitución .

En cambio en el presente caso no se trata de una prohibición impuesta al usuario ni a terceras personas sino de una condición resolutoria del derecho de uso pactada en virtud del principio de autonomía de la voluntad en materia dispositiva y recogida en sentencia firme.

No debemos olvidar tampoco que, siendo también preferente el acuerdo de los cónyuges o progenitores, en el Código Civil estatal el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ( art. 96) y en cambio en el Código Civil de Catalunya el uso no se atribuye a los hijos sino solo al cónyuge o progenitor, en lógica consecuencia con su consideración de tema de derecho dispositivo.

Dicho esto, no obstante no podrá prosperar el recurso de apelación cuando pretende que se declare extinguido el uso de la que fue vivienda familiar por la Sra. Elisenda ya que para ello sería preciso que el demandante hubiese probado el cumplimiento de la condición impuesta, a saber, la convivencia de la misma con una tercera persona en dicho domicilio; y desde luego no la ha probado ya que la demandada ha negado categóricamente tal convivencia y ha presentado el contrato de arrendamiento de la tercera persona en cuestión respecto de otra vivienda en la misma localidad; se trata de un contrato de 11 de marzo de 2014 prorrogable por un mínimo de tres años (recordemos que la demanda se interpuso el 15 de octubre de 2015) y por una renta de 750 € al mes; y también presenta su empadronamiento en la misma junto con su hijo a fecha 3 de diciembre de 2015; la demandada afirma que se trata solo de una amistad pero, aunque fuera una relación sentimental, salir juntos o estar juntos de vez en cuando en la referida vivienda no es lo mismo que 'convivir' en ella, ya que la convivencia implica vivir juntos compartiendo el día a día en el mismo inmueble, lo que no se ha probado y la documental aportada lo contradice; alegó el apelante que en el juzgado no se admitió la testifical del presunto conviviente y solicitó la práctica de la misma en segunda instancia, que tampoco le fue admitida, no interponiendo recurso de reposición al respecto; en cualquier caso, con toda seguridad esta persona hubiese negado también la convivencia y las pruebas que hubiesen podido servir al efecto (otros testigos, detectives privados, etc.) no se han realizado por el actor, al que correspondía la carga de la prueba.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Humberto contra el apartado 1) de la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de Medidas nº 1155/2015 en cuanto a los argumentos de derecho en que se basa y que se recogen en el fundamento jurídico

CUARTO b) que quedan sustituidos por los de la presente sentencia, pero se mantiene el sentido desestimatorio de tal apartado por no ser procedente la extinción del derecho de uso de la vivienda conyugal establecido a favor de la Sra.

Elisenda .

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :