Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1950/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0176104
Recurso de Apelación 1950/2016
Autos Nº: 732/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID
Apelante-demandante: DON Ezequiel
Procurador: DON GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
Apelada-demandada: DOÑA Leticia
Procuradora: DOÑA MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 591
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 29 de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 732/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Ezequiel , representado por el Procurador Don Gonzalo
Herraiz Aguirre.
De la otra, como apelada-demandada Doña Leticia , representada por la Procuradora Doña Mónica
de la Paloma Fente Delgado.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DESESTIMO íntegrame nte la demanda formuladas por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra Dª Leticia , representada por la Procuradora Dª MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO y, en consecuencia, no ha lugar a las modificaciones de medidas definitivas interesadas.

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Ezequiel .

Asimismo, en atención al objeto del pleito y en beneficio de los menores, como interés prevalente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles y legislación de mediación de la Unión Europea, INSTO a las partes a que acudan a una sesión informativa de mediación en el CAEF 'Mariam Suárez' de la Comunidad de Madrid, a menos que designara un mediador privado de común acuerdo. Se advierte a las partes de que el artículo 17 de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece que en caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. Asimismo, en dicho precepto se dice que la información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial, lo que, en su caso, podrá ser valorado por el Tribunal a los efectos de ponderar la existencia de buena o mala fe procesal en la parte que no atienda la anterior encomienda judicial.

Asimismo, ACUERDO que, también en beneficio de los menores, deberán ambos progenitores acudir a LA ESCUELA DE PADRES en dicho CAEF, lo que acreditarán cumplidamente ante este juzgado, siendo este recurso terapéutico imprescindible, debiendo valorarse sus informes a los efectos correspondientes.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ezequiel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Leticia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue la custodia exclusiva o en su caso la custodia compartida , con el resto de pedimentos anejos a cada régimen o en su caso la reducción de pensión alimenticia a 150 euros y en cualquier cao se supriman las costas y se alega entre otras razones que obliga a acudir a mediación familiar y señala que disfrutan de beca y destaca que la empresa le paga la indemnización . Desglosa las declaraciones fiscales de 2010 a 2014 y admite que cobraba prestación por desempleo. Y aclara que la madre no hizo actividad para evitar daños Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que comparte la argumentación de la sentencia.

Por su parte Doña Leticia pide que se confirme la resolución y alega entre otras razones el impago de pensiones y destaca que son actos temerarios , y menciona gastos de 500 euros por comedor , cuota escolar, actividades extraescolares , excursiones y significa que ha de acudirse a la prueba de presunciones y recuerda que es dueño de un local comercial en Madrid y explica que si bien en 2010 obtuvo unos rendimientos de 19887 euros y estaba en paro cuando suscribió la pensión actual , ahora es apoderado y agente de Mapfre, de modo que en 2014 facturaba a dicha Sociedad de la que obtuvo una retribución de 22000 euros.



SEGUNDO.- Se insta custodia de los hijos y en su caso la reducción de los alimentos.

La cuestión que así se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 del C.C ., en lo que concierne a la custodia de los hijos y pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren, en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial , en 8 de octubre de 2010 confirmada por este Tribunal en 29 de noviembre de 2011 y posteriormente modificada en lo relativo a las visitas el 11 de junio de 2013 .

Cierto es que no se producen circunstancias nuevas debidamente probadas en los términos del artículo 217 de la LEC .., debiendo recordar que en aquella última resolución se dijo que respecto a la existencia de factores de riesgo en los progenitores los peritos señalaban la existencia de vulnerabilidad , existiendo asimismo discrepancias significativas y diferentes estilos educativos dentro de un conflicto interparental enconado con falta de comunicación, entre ambos progenitores y esto puede ser un factor de riesgo- se argumentaba- que puede predecir , en un futuro, el relitigio de los progenitores o, en su caso, a la instrumentalización de los menores en beneficio del conflicto adulto.

Respecto de la madre se apuntaba a la existencia de una hipervigilancia con una susceptibilidad generalizada sin apreciar en el padre psicopatología alguna de forma que se estima pertinente la ampliación de las visitas , no siendo , entonces, necesaria la supervisión de los abuelos paternos ni los controles periódicos del CAD.

Pues bien nada de lo alegado en las actuaciones evidencia un cambio sustancial en lo relativo a la custodia de los hijos , por cuanto las menciones al absentismos de los menores por retrasos en la llegada o ausencia puntual sin justificación carecen a estos efectos de entidad suficiente. Y en lo que concierne a las actuaciones de la madre obviando la patria potestad compartida obviamente habrán de tener debido encaje , ajuste legal y la consecuente reparación por la vía de la ejecución o mediante la aplicación de la vía procesal adecuada , sin que la falta de información sobre aspectos escolares o médicos - también obtenibles por el progenitor no custodio a través del centro académico y organismos públicos pertinente- pueda tener incidencia suficiente a estos fines.

Es claro por lo demás que los desajustes en las comunicaciones o visitas con el padre y las reclamaciones dinerarias en los pagos del colegio tienen justo acomodo en las vías procesales de la ejecución de sentencia.

Por todo ello y careciendo de motivos o causas suficientemente acreditadas que justifiquen el cambio propugnado en el interés prioritario de los hijos es lo procedente confirmar en este punto la sentencia recurrida y desestimar este ,motivo de apelación.

No cabe tampoco atender la pretensión reductora de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta que el propio interesado dice en el acto de la vista oral que cuando se dicta a sentencia del año 2013 se encontraba en el paro y que en la actualidad percibe unos 1100 euros mensuales debiendo tener en cuenta que cuando se fija aquella cuantía inicial de 200 euros por cada hijo , - extremos mantenidos en la sentencia del año 2013 y por consiguiente punto referencial del que habrá de partirse- el interesado tiene un rendimiento neto de 18794 euros y al momento de formularse la demanda - el ejercicio fiscal anterior a la fecha de presentación de la demanda- cuenta con rendimientos por actividades de 16162 euros de Mapfre seguros y de Mapfre inversión por rendimientos de actividades de 6051 euros teniendo en el primer caso una retención de 3394 euros y en el segundo 1270 euros- Es claro que a la luz de aquella normativa y doctrina legal no se ha producido un cambio esencial razón por la que habrá de confirmarse la sentencia y desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Ezequiel contra la Sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 732/15, entre dicho litigante y Doña Leticia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1950-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe