Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1255/2016 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 196/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1255/2016.
SENTENCIA Nº 591/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 196/2015, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a
instancia de la entidad mercantil 'Banco popular Español S.A.', representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don José Domingo Corpas y defendida por la Letrada doña Ainhoa Carrasco Castillo, contra
Lavandería Kekasol S.L.', declarada procesalmente en rebeldía, y contra doña Remedios , representada en
esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Rosario Palomino Martín y defendida por la
Letrada doña Alicia Merino Moreno; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la codemandada personada en las actuaciones contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio ordinario número 196/2015, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 23 de diciembre de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sra. Luque Rosales, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., condeno a Lavandería Kekasol S.L. y a Doña Remedios a abonar de forma solidaria a los primeros la suma de diez mil doscientos ochenta y cinco euros con cincuenta y nueve céntimos de euros (10.285,59 euros), más la que resulte de incrementarla en el interés legal del dinero desde el 22 de enero de 2015, fecha de presentación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada', resolución que fue aclarada mediante auto de 23 de febrero siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Se complementa la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en el fallo, incluyendo en el mismo el siguiente pronunciamiento: 'desestimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palomino Martín, en nombre y representación de Doña Remedios y absuelvo a Banco Popular Español S.A. de las acciones interpuestas en su contra en este procedimiento, con imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a Doña Remedios '.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la codemandada personada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 25 de octubre, quedando a continuación conclusas para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva estimatoria de la demanda es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada personada en el procedimiento alegando en su contra, en síntesis, que las condiciones generales de la contratación pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.5 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que su control se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, resultando en el caso que se firma póliza de crédito de 10.000 euros en la que se fija un interés del 15,60% sobre los saldos excedidos, y a la hora de aplicar los intereses estipulados, con carácter mensual, se hace sobre los 10.000 euros, pero resultando que de esos 10.000, 5.000 euros no han sido puestos a disposición de la demandada sino que han sido impuestos a plazo fijo y al mismo tiempo pignorados en garantía, por lo que paga unos intereses por disponer de un dinero que realmente no ha estado a su disposición, tratándose de cláusulas contractuales derivadas de tres contratos diferentes, pero firmados el mismo día en dos hojas a dos caras, no trasparentes, lo que vulnera lo establecido en la normativa expresada, ya que dispuso de 4.200 euros en un año y pagó más de 3.001,79 euros, imponiéndose todas las comisiones sobre el importe de 10.000 euros, pagando comisiones por exceso y gastos de reclamación de exceso cuando no dispuso ni de la mitad del crédito, a lo que añade que se comete infracción del artículo 24 de la Constitución Española al carecer de motivación la sentencia dictada, interesando se revoque la resolución apelada y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de la recurrente conforme a sus pedimentos con condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Planteadas las líneas maestras de la controversia que nos ocupa, por razones de orden se hace preciso comenzar resolviendo fijando dos premisas fundamentales, a saber: 1ª) Que en el recurso de apelación tramitado en contra de una resolución judicial dictada den primera instancia, debe respetarse el principio general procesal 'pendente apellatione nihil innovetur', de manera que el pronunciamiento en alzada debe responder, siempre y en todo momento, a las alegaciones de hecho y de derecho formalizadas por las partes en sus correlativos escritos rectores del procedimiento, es decir, demanda-contestación y demandan reconvencional-contestación, exclusivamente, no siendo admisible introducir nuevos elementos sobre los que los litigantes son han tenido oportunidad de alegar y probar, ya que generaría indefensión, lo que significa que en esta segunda instancia la decisión del tribunal no puede salir del marco que las propias partes establecieran en el curso del procedimiento ordianrio tramitado, y 2ª) Que en relación con la denunciada carencia de motivación de la sentencia que a decir de la demandada-apelante le ha venido a provocar indefensión, pero sin que, en cambio, se solicite la nulidad de la misma, lo que ya, de entrada, hace estéril el motivo alegado en el recurso, debiendo no obstante, ser tenido en consideración, como a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad' y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S.

159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandada recurrente, por cuanto que, atendiendo a los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación y, a su vez, demanda reconvencional y contestación a la misma, así como a las alegaciones preliminares efectuadas en la audiencia previa celebrada entre las partes a presencia judicial, queda meridianamente claro que en la resolución definitiva se da puntual contestación a los alegatos opuestos en la contestación a la demanda principal, entendiendo que la Sra. Remedios no ostenta la condición de consumidora y, al mismo tiempo, a la demanda reconvencional manteniendo que la simulación contractual sobre la que pretende amparar acción de nulidad por conducto reconvencional carece por completo de soporte probatorio, careciendo de sentido alguno denunciar en apelación que la sentencia carece de motivación, pero, es más, a nuestro entender, sucede que la juzgadora de primer grado, con mayor o menor profundidad, acertadamente o no, a nuestor juicio sí, valora las circunstancias concurrentes en el caso y llega a unas conclusiones determinadas, perfectamente entendibles a las partes, y al órgano juzgador colegiado de alzada, de ahí que no quepa hablar de carencia de motivación de la resolución judicial definitiva dictada, habida cuenta que de sus razonamientos se colige la decisión del fallo posibilitando a la parte interesada formular en su contra, como así ha sido, cuántos motivos ha tenido por convenientes para desvirtuar el pronunciamiento emitido, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando '... , sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ...', lo que reconduce esta primera cuestión a resolverse en sentido desestimatorio de la tesis apelante.



TERCERO.- Rechazada la denunciada falta de motivación, entrando en el examen de la cuestión de fondo, importa destacar, como con acierto swe pronuncia la sentencia recurrida, no serle de alcance a la codemandada personada la normativa tuitiva contenida en el Texto Refundido de La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tesis que para ser aceptada debe pasar necesariamente por la acreditación por parte de la interesada de su condición de consumidora, y así lo impone la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que 'a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...', línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas-, lo que significa que como 'cuestión de hecho', no basta con alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria, cuestión nuclear ésta sobre la que procede traer a colación que si bien el criterio mantenido por una jurisprudencia menor ha sido la de exclusión de los fiadores o avalistas de dicha consideración, siendo oportuno exponente de ello el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que '... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición', indicando que '[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ....' y que 'como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor', añadiendo que '[n]aturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física' y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye 'los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores', finalizando afirmando que '[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ', pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de 'los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' que 'no hayan negociado individualmente' (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a 'todos los contratos' celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) -parágrafo 26-, (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) -parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 25) -parágrafo 30-, (vi) que, en cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, dice, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74, EU:C:2015:772, apartado 26) -parágrafo 31-, (vii) que, a este respecto, procede recordar que el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, de manera que, dice, debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata e inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada) -parágrafo31-, (vii) que, corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada) -parágrafo 33-, y (viii) que, de este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado ( auto de 10 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29) -parágrafo 34-, doctrina que en directa aplicación al caso que nos ocupa y sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, señala que como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextuarlizarlo de una manera más abierta, y así, en una fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpreto el concepto de consumidor de forma limitada por, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de marzo de 1991 (asunto Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido con un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales, afirmando expresamente en la sentencia de 3 de julio de 1997 (asunto Benincasa) que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva ... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante', doctrina reiterada en la sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto Gruber), sin embargo, en los últimos años el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se tata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14- (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, doctrina que, en definitiva, avala la tesis de que un fiador que intervenga en contrato de préstamo puede ostentar la condición de consumidor y, en su consecuencia, quedar amparado de oponer cuántos motivos considere oportunos acerca de la cualidad de abusividad de las cláusulas pactadas, pero para ello, es imprescindible, y aquí en donde quiebra el argumento impugnatorio de la recurrente, que acredite probatoriamente carencia de vinculación profesional, empresarial o accionarial con la entidad prestataria, lo que no consta en absoluto, constituyéndose como óbice del acogimiento del motivo del recurso de apelación, es más, de lo actuado se desprende que la Sra. Remedios mantiene vínculo estrecho con la mercantil prestataria deudora al ser apoderada y administradora una de la misma, lo que repercute negativamente en el planteamiento de tesis por el que pretende quedar amparada por una normativa proteccionista especial que no le es de alcance.



CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la pretendida nulidad contractual en razón a padecer error de consentimiento excusable por la codemandada a la firma del/los contrato/s que menciona, es vicio de consentimiento respecto del cual procede traer a colación como precisiones generales necesarias que la nulidad de los contratos regulada en el Capítulo VI (de la nulidad de los contratos) del Título II (de los contratos) del Libro IV (de las obligaciones y contratos) del Código Civil se enmarca dentro del concepto amplio de ineficacia contractual, entendiendo la doctrina por tal la no producción de los efectos queridos, significando una sanción en el sentido de reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción por su irregularidad, en tanto hay una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio tal y como ha sido realizado (negocio real o realidad negocial), pudiendo ser: 1º) Contrato inexistente, cuando se omite cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige, como por ejemplo, el precio en la compraventa, es decir, aquellos en los que no concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, lo que por alguna doctrina se identifica con la nulidad radical - T.S. 1ª SS. de 31 de octubre de 1922, 5 de junio de 1978 y 22 de diciembre de 1999-; 2º) Contrato por nulidad absoluta y radical, lo que constituye la máxima sanción al privar al contrato de la posibilidad de producir consecuencias jurídicas, conforme al brocardo 'quod nullum est nullum effectum producit', siendo contratos que reuniendo los requisitos del artículo 1261 expresado, son contrarios a la ley o poseen un objeto o causa ilícita; 3º) Contratos anulables, como aquellos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, pero alguno de ellos está viciado, conceptuándose la anulabilidad como un tipo de ineficacia relativa caracterizada porque el contrato produce sus efectos desde el momento de su perfección, pero sus efectos son claudicantes, ya que su eficacia puede destruirse por el ejercicio de la acción de anulabilidad, o bien se hace definitiva por la confirmación del negocio, que sana el vicio, o por la caducidad de la acción, si no se ejercita en plazo, y 4º) Contratos rescindibles, tratándose de una ineficacia sobrevenida al que no le faltan los elementos esenciales ni hay vicio en ellos, pero por razón del perjuicio que puede ocasionar a terceros, la ley concede una acción para hacer cesar su eficacia, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 con cita de las anteriores de 25 de julio de 1991 y 27 de febrero de 1997, '.. que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad', afirmando a renglón seguido que 'dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto', especificando a mayor claridad la sentencia de 12 de junio de 2008 que 'el artículo 1301 del Código Civil establece que los contratos en que concurren los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', especificando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 695/2010, de 12 noviembre que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', a lo que añade que 'la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones' y que 'en muchas sentencias, que pueden resumirse en la STS, Sala 1ª, Núm. 1279/2006, de 11 Dic ., se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)', y en esta concreta dirección, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, en relación con los requisitos que deben concurrir para que el error sea capaz de invalidar el consentimiento contractual, señala que es preciso, por una parte, que sea 'sustancial' o 'esencial', que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste - T.S. 1ª SS. de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004- y, además y por otra parte, que sea 'excusable', esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, negándose, pues, protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida, pero como expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2012, no es plenamente equiparable 'defecto de información' con 'error', al menos en términos absolutos, ya que la diligencia que ha de apreciarse valorando, conforme sentaban las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 enero 1982 y de 18 febrero 1994, las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, en términos generales, utilizando la jurisprudencia el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica - T.S. 1ª S. de 29 de marzo de 1.994-, consideraciones jurídica que proyectadas sobre el caso examinado deben llevarnos al dictado de un pronunciamiento desestimatorio del motivo, por cuanto que, como bien dice la juzgadora de primer grado en su sentencia dictada, la codemandada que ya en la audiencia previa a través de su dirección técnica puntualiza que acciona reconvencionalmente en base a concurrir 'vicio del consentimiento', deja patente que la carga probatoria recae sobre la misma, siendo de observar, a la vista del juicio, que, finalmente, ante la renuncia al interrogatorio de la demandada, la decisión judicial debe operar tan solo con el material documentado que quedara unido a las actuaciones procesales en su fase alegatoria y preliminar juicio monitorio entablado, no desprendiéndose de la misma indicio alguno que justifique que la codemandada a la firma de los contratos que menciona padeciera vicio del consentimiento.



QUINTO.- Efectuadas las anteriores consideraciones que, de por sí, resultan bastante para dar contestación al recurso de apelación planteado ante este tribunal colegiado de alzada, cabe añadir, como bien expone la parte apelada, que mediante un 'totum revolutum' confunde la recurrente el control de incorporación de condiciones generales de contratación a los contratos, regulado en los artículos 5.5 y 7 de .la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con el concepto de cláusulas abusivas, cuestiones ambas independientes y de diferente naturaleza, habida cuenta que en tanto dicha Ley especial en su artículo 8 expresa que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor', posibilidad que no cabe contemplar en del caso analizado a tenor, como hemos visto, de la no consideración de consumidor de la recurrente, es lo cierto, además, que dichas pretensiones no fueron debidamente introducidas en la contestación a la demanda ni en la demandan reconvencional, por lo que no es autorizable ahora plantear disconformidad desde una perspectiva diferente a la opuesta en la primera instancia en la que se planteó (i) existencia de cláusulas abusivas y (ii) simulación contractual, quedando sobradamente acreditado (a) que la intervención en los hechos de la Sra. Remedios lo es no solamente como avalista de la prestataria 'Kekasol S.L.'sino a su vez también en su condición de apoderada y administradora única, suscribiendo el 11 de junio de 2012 con la entidad bancaria una primera póliza de contrato de cuenta de crédito, de la que directamente deriva la deuda reclamada en esta litis, un contrato de imposición a vencimiento en la misma fecha que el anterior, y un previo contrato de tarjetas de fecha 8 de junio de 2012, y una póliza de pignoración de derechos de crédito, extremos todos estos no controvertidos, a lo que cabe añadir que tampoco discuten las partes la existencia de la deuda, limitando su oposición a la concreción de su cuantía, lo que se justifica mediante los extractos aportados de la cuanta vinculada unidos al procedimiento y, además, con la certificación emitida el 27 de febrero de 2014 de saldo negativo a fecha de liquidación 11 de junio de 2013, y (b) que la confusión que dijo haber padecido en la firma de los contratos, soporte del invocado vicio de nulidad contractual de error de consentimiento, ex artículo 1300 y concordantes del Código Civil, se desvanece a partir no solamente de la orfandad probatoria en el caso, sino porque, a mayor abundamiento, consta que la codemandada prestó su consentimiento a la perfección del contrato de forma libre y voluntaria, contando con diligencia suficiente para llevar a cabo este tipo de operaciones, lo que es determinante del fracaso del recurso y, por ende, de que proceda confirmar el fallo judicial condenatorio apelado en todas y cada una de sus partes por ser plenamente ajustado a derehco

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Remedios , representada en esta alzada por al Procurador de los Tribunales Sra. Palomino Martín, contra la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) en autos de juicio ordinario número 196/2015, aclarada por auto de veintitrés de febrero siguiente, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/