Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 995/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000591/2018
y Voto Particular D. Alfonso.
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (PONENTE)
Magistrados:
Sr. D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED
Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a seis de septiembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000995/2017 , derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000067/2017 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte apelantes(dtes) , D/Dª Carmela
y Sixto , representado/a por el Procurador D/Dª CARLOS BERDEJO GRACIAN y CARLOS BERDEJO
GRACIAN y asistido/a por el Letrado D/Dª LUIS NOVEL PERUGA y LUIS NOVEL PERUGA; parte apelada
, D/Dª BANTIERRA , representado/a por el Procurador D/Dª MARIA IVANA DEHESA IBARRA y asistido/a
por el Letrado D/Dª JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN. siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 198/2017 de fecha 28 de julio del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- 1º).Se desestima la demanda interpuesta por Carmela Y Sixto .

2º).Se absuelve a BANTIERRA CAJA RURAL DE ARAGON SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

3º).Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Carmela y Sixto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y se solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 21 de mayo del 2018, en el que se deniega la prueba solicitada.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio del 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La parte actora solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en el préstamo hipotecario de 7-5-2008. Consideran los prestatarios que dicha condición general no superó los controles de trasparencia exigibles en los contratos con consumidores.



SEGUNDO.- Se opuso la demandada. Entiende que no se trata de condición general porque hubo negociación individualizada. De hecho el interés mínimo pactado fue el del 3,50%, que se bajó al 2,75%, porque hubo negociación.

Se trata de avezados empresarios, socios y representantes de sociedades y que poseen un importante número de inversiones.

Los correos electrónicos cruzados entre ellos son clara expresión de las negociaciones. Además existió 'oferta vinculante' y propuesta de préstamo.



TERCERO.- E n la Audiencia Previa no se admitió más que prueba documental. No las testificales que propusieron ambas partes. Tanto actora como demandada recurrieron en reposición y protestaron su desestimación.

Al día siguiente el juez, de oficio, dictó Auto (30-5-2017) por el que, produciéndole dudas la documentación aportada, acordaba como diligencia final oír a los testigos D. Juan Ignacio (asesor contable de los actores) y a D. Luciano , empleado de la prestamista.

La parte actora recurrió aquel Auto por no acomodarse a la normativa procesal. Mediante Auto de 26 de julio de 2017 estima el recurso y deja sin efecto la diligencia final.



CUARTO.- La sentencia desestima la demanda. Considera que sí hubo negociación. Que los actores no eran legos en materia financiera, acostumbrados a comprar y vender productos financieros. Y hubo oferta vinculante.



QUINTO.- Recurre la parte actora. Infracción procesal por inadmisión de la prueba. Aplicación incorrecta del art. 386 LEC . (prueba de presunciones). Errónea valoración de la prueba. La 'oferta vinculante' no se entregó a los actores; las propuestas de préstamo no están firmadas y son documentos internos de la entidad; los correos electrónicos no demuestran que se hablara de la cláusula suelo con los futuros prestatarios, sino entre los empleados de la entidad. Por último, la condición de administradores Sociales de los demandantes no supone poseer conocimiento en materia financiera.



SEXTO.- Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S.

9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .

Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª) Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor' SEPTIMO.- - A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico en cuestión.

Así lo expone el Alto Tribunal: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'.

OCTAVO.- Como con expresión gráfica recoge la S.A.P. Barcelona, secc. 15, de 2-7-2015 , 'Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo'.

Y añade: 'En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado'.

NOVENO.- La S.T.S. 171/2017, 9-3 , resuelve el supuesto similar al que ahora nos ocupa. Reitera el contenido sustancial de la S.T.S. 9-5-2013 . Pero recuerda que en el ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales no tiene por qué atenderse sólo al documento, sino que puede tenerse en cuenta otros medios de prueba, a través de los cuales pueda determinarse si se cumplió o no la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

DÉCIMO.- A concretar esa realidad tiende la prueba. En este caso fue denegada por el juez a quó, pero se ha instado por la parte apelante, de nuevo, en esta segunda instancia, lo que deshace la posible indefensión. ( art. 460 y concordantes LEC y 24 C.E .).

UNDÉCIMO.- De la prueba practicada en la primera instancia, atendiendo exclusivamente al contrato de préstamo, se deduce que la cláusula suelo-techo sí supera el control de incorporación o gramatical. La escueta redacción, por sí misma, resulta entendible.

Cuestión distinta puede ser la atinente al control de transparencia o 'comprensibilidad real'.

Que se acuerde un interés variable por toda la duración del préstamo y que ese variable se limite, pueda constituir una cláusula sorprendente, pues dependiendo del guarismo que recoja dicho suelo y los movimientos del Euribor (índice de referencia), el movimiento, la variabilidad del variable pactado puede resultar en la práctica ficticia.

De hecho, aunque la redacción de la cláusula, por sí, es clara, y no está escondida entre otras muchas; sin embargo es escasa cosa en su extensión literal (dos líneas y media) y no está tipográficamente resaltada.

Sin embargo, sí está debajo de un párrafo que sólo se refiere al cálculo o modo de determinar qué Euribor será el aplicable.

Y después de 2 líneas y media referidas a la cláusula litigiosa, sigue hablando del índice de referencia sustitutivo.

Con lo que no le da a esa cláusula el tratamiento físico necesario y correspondiente a la relevancia que posee en cuanto a la carga económica que representa.

DUODÉCIMO.- Por lo que sí podría concluirse --ante el examen abstracto de la misma-que no supera el control de transparencia.

DECIMO

TERCERO.- No obstante , la prestamista opuso --y así lo aceptó la sentencia apelada-- la existencia de negociaciones. De hecho el suelo recogido en el préstamo de 3,50%, se redujo al 2,75% en la práctica.

De este dato, y de los correos electrónicos que aporta Bantierra, infiere ésta que hubo negociación, así como de la oferta vinculante y de propuesta del préstamo.

DECIMO

CUARTO.- Estos Tres documentos fueron impugnados por la parte actora en la Audiencia Previa. De la propuesta de préstamo , no consta que haya sido firmada por los prestatarios. Más bien obedece al informe que los empleados de la entidad hacen a la dirección de riesgos. Además, constan varias propuestas (del 20 y 29-2-2008). Con distintos intereses mínimos., 5,5 % el primero y 4% el segundo. Por cierto, en una ubicación geográfica que no llama la atención.

La oferta vinculante también impugnada, carece de firma en la primera página, donde está (entre otros muchos datos numéricos) el tipo mínimo. Ahora el 3,50%. Tampoco consta firma de los prestatarios. Y, además, la fecha de la oferta, la única que consta de firmas pone el 7-5-2008. Por tanto, el mismo día de la firma ante el notario.

Lo que, en todo caso, inhabilitaría la eficacia de dicha oferta (de aceptarse la eficacia del documento), pues ésta han de ser precontractual . No es el momento mismo de la firma ante el Sr. Notario. Así lo ha reiterado el Tribunal supremo.

DÉDIMO

QUINTO.- Queda, por tanto, por analizar los correos electrónicos cruzados entre D. Armando y empleados de Cajalón.

En primer lugar, no consta que los conociera ninguno de los prestatarios. Aparece un tal Armando , que se desconoce qué relación tenga con los prestatarios, aunque puede entenderse que es familia. Pero, carecemos de cualquier dato relativo a su capacidad de negociación en nombre de aquellos.

En segundo lugar, en ninguno de los correos en los que participa el citado D. Armando existe referencia alguna al tipo mínimo. Se habla del interés del préstamo y exclusivamente, por cierto, de 5,20% inicial y del 0,40% para el resto de las 240 mensualidades (diferencial del Euribor, se entiende).

El único texto que recoge una referencia al tipo mínimo es un correo que se mandan entre sí empleados de Bantierra (entonces Cajalón): f. 187 de los autos.

DECIMO

SEXTO.- En consecuencia, los datos recogidos no resultan suficientes para acreditar que hubo negociación individualizada, ni en otro caso, --como recuerda y discierne la S.T.S. 171/2017, 9-3 -- comprensión real de la cláusula litigiosa.

Por lo que procede estimar tanto la demanda como el recurso.

Con los correspondientes pronunciamientos en costas, según el propio del vencimiento art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Carmela y Sixto , debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando la demanda, declarar la NULIDAD de la denominada claúsula suelo recogida en la escritura del préstamo y la modificada unilateralmente por la prestamista.

Condenando a ésta a que devuelva a los actores lo cobrado por aplicación de dicha cláusula , así como los intereses desde cada cobro, ( art. 1303 C.c .). Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena en las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO A LA SENTENCIA DE LA SALA EN LOS AUTOS ROLLO 995/2017 DE ESTA SECCION Con pleno respeto a la opinión de mis compañeros y compartiendo gran parte de las consideraciones realizadas en el voto mayoritario, sin embargo formulo voto particular por estimar acreditado en el presente caso que hubo una negociación entre las partes sobre la introducción en el contrato de referencia, préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre las partes en escritura publica de 7 de mayo de 2008, de la cláusula en litigio.

Considera la resolución de la instancia en orden a la valoración de la prueba practicada, únicamente documental consistente en la escritura pública y la documentación precontractual empleada entre las partes y terceros para determina el contenido del préstamo, que: En el presente caso se han aportado una serie de indicios documentales que, puestos en relación entre los unos con los otros, permiten afirmar que los demandantes negociaron con la entidad demandada lo relativo al interés del préstamo y sus características esenciales en términos tales que eran conscientes no ya de la existencia de la cláusula suelo sino de que la misma era un elemento esencial del contrato que podía incidir en el coste del préstamo. Se llega a esta conclusión por: 1º) Los demandantes no eran legos en materia financiera pues no sólo eran administradores de varias sociedades sino que estaban habituados a comprar y vender productos financieros. Evidentemente esto por sí sólo no es prueba de que en concreto conocieron la cláusula suelo, pero sí permite presumir que, dada su experiencia, no ignoraban en abstracto lo que era una cláusula suelo y su juego en el contrato.

2º) Del mismo modo, los actores estaban también acostumbrados a mantener un fluido contacto con el banco, consecuencia de esa actividad financiera, llegando a pedir consejos en determinados momentos.

3º) Antes de concertar el préstamo, los actores (el Sr.

Sixto ), dada la caída del Euribor, consultaron con el comercial del banco si era mejor un interés fijo o un interés variable, lo que permite presumir que los actores estaba estudiando con muy en serio la cuestión de la hipoteca.

4º) También antes de concertar el préstamo, el banco bajó hasta en tres ocasiones la cláusula suelo, pues empezó ofertando un 5%, para pasar después a un 4% y finalmente a un 3,5%, que fue el que se fijó, lo que permite, otra vez presumir, que los actores estuvieron negociando con el banco esta concreta cuestión, pues en caso contrario el banco no habría lanzado sucesivas ofertas.

5º) Hubo una oferta vinculante en la que, con toda claridad, se fijó una cláusula suelo y una cláusula techo, todo ello constatable con un simple golpe de vista pues dicha oferta sólo ocupa un folio, por lo que no puede ya sostenerse que la cláusula suelo se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada apartando la atención del consumidor hacia otros aspectos del contrato ni que se da a la cláusula un tratamiento secundario pues se le da la misma importancia que al resto de las cláusulas.

En definitiva, es de concluir que la cláusula suelo controvertida fue fruto de una negociación individual por lo que no cabe darle el tratamiento de condición general de la contratación.

Ciertamente la prueba de presunciones, presunptio hominis , es pertinente para determinar acreditado un hecho, en este caso la negociación individual de la cláusula en litigio.

La prueba documental practicada en el proceso, que este magistrado no duda hubiera sido ratificada por sus emisores en los términos que en la misma constan de haberse practicado, testifical del Sr. Sixto y la testifical del asesor de la parte actora, y favoreciendo a la postura de la proponente, lo cierto es que: No parece refutable que los actores son personas del mundo de la empresa en cuanto desempeñan diversos cargos en las mercantiles reseñadas por la demandada. Esta condición les permite comprender siquiera los conceptos jurídicos y económicos más comunes.

No consta, a diferencia de lo alegado por la resolución recurrida, que están 'habituados a comprar y vender productos financieros. Sus características parecen ser las de inversores con importantes activos en la entidad en imposiciones a plazo fijo, valores y cuentas corrientes. Lo anterior no significa, en contra de lo acreditado en la instancia, la continua realización de operaciones inversoras, menos aun conocimiento especializado en productos bancarios.

Ciertamente la relación que mantiene el Sr. Sixto , D. Armando , con los empleados del banco D. Jon , Director de Banca Privada de Cajalón, y D. Luciano , Director de la oficina de Cajalon en Avenida Santa Isabel 137 de Zaragoza no lo es entre los litigantes, pero el primero parece guardar algún tipo de parentesco con los actores -padre y tía a tenor del correo de 19 de febrero de 2008- y la identidad de apellidos y el trato que mantienen los empleados con él parecen sugerir que de alguna forma ostenta la condición de representante de facto a los efectos de la negociación de las condiciones del préstamo y otros extremos por mas que la suscripción del préstamo sea realizada finalmente por los actores. En este sentido, así es explicable que con fecha 19 de febrero de 2008 pregunte al Sr. Jon 'como amigo' si es mejor que el préstamo ahora en litigio, se contrate con interés fijo o variable; que con fecha 26 de marzo pidiera, tras reconocer que 'el interés del préstamo ya me lo comentaste', la fecha en que se revisa a los empleados de Banca Privada de la demandada.

Tal explicación permite concluir que, por ello, el Sr. Luciano le informa de las condiciones del préstamo, aunque no menciona la existencia de una cláusula de interés mínimo en su correo de 1 de abril de 2008.

Ciertamente ninguna de estas comunicaciones es irrefutable y acreditativa por sí misma de una negociación, pero sí sirven para acreditar que el contrato de préstamo suscrito en fecha 7 de mayo de 2008, fue objeto de interés por un allegado a los actores desde al menos febrero del mismo, con preguntas y solicitud de precisiones a los empleados de Banca Privada de la demandada con los que usualmente despachaba y en alguna ocasión era invitado a comer, algo al parecer común en una sección de la Banca en la que los clientes ostentan una buena posición financiera, acreditado en este caso por la solicitud -finalmente concedida- de más de un millón de euros de préstamo, anteriormente obtenido por la vía de préstamo personal que luego fue convertido en préstamo con garantía hipotecaria, para el pago del impuesto de sucesiones de su padre por los actores.

Los anteriores elementos son indiciarios de una negociación, pero el dato fundamental que me lleva a disentir de mis compañeros es la existencia de hasta tres documentos, todos ellos documentación interna de la entidad, que acreditan una negociación entre la sección de Banca Privada de la demandada y los actores.

En primer lugar, la propuesta de préstamo de fecha 20 de febrero de 2008 que gira, al parecer, la sección de banca privada al organismo de control de riesgos de la entidad en la que entre otros extremos refiere un interés mínimo de 5,5%. En otra propuesta similar de fecha 29 de febrero de 2008 los mismos solicitantes reducen ya el interés mínimo al 4% y por correo de fecha 31 de marzo de 2008, el Sr. Jon , Director de Banca Privada de Cajalón consulta al Sr. Teodosio , encargado de Desarrollo de Negocio Precios, si es posible alzar el interés inicial fijo del 5,2% al 4,75% y rebajar el tipo mínimo y fijarlo en el 3,5% en lugar del 4%. El consultado esta conforme y estos son los tipos finalmente fijados tanto en la oferta vinculante como en la escritura de préstamo hipotecario de mayo de 2008. Este iter dentro de la propia entidad solo puede significar una cosa, a lo largo del tiempo los actores o personas por ellos autorizadas solicitaron sucesivas rebajas del interés mínimo del 5,5% anual inicial al 3,5% final, aun al precio de subir el interés fijo inicial de 7 de mayo al 30 de noviembre, ambos de 2008, del 4,75% al 5,20%. Que la propia entidad esta interesada en bajar el interés mínimo por su propia iniciativa, no es sino una excentricidad en el funcionamiento ordinario del negocio bancario. La única explicación razonable a las sucesivas peticiones de los encargados de la negociación del préstamo a los encargados del control de riesgos y fijación de precios es la presión por parte de sus clientes actores, con los que por sí o por medio de persona interpuesta, D. Armando , guardaban una relación próxima en lo comercial. Por tanto, estimo que existió negociación en la fijación de la cláusula de interés mínimo.

La existencia o no de oferta vinculante en estas circunstancias es secundaria, pues su datación un día anterior a la firma de la escritura pública en la notaría y la falta de firma de los actores de la misma no permite darle mayor eficacia aclaratoria que la de estimar que el tipo mínimo que figura en la misma es el autorizado previamente por la entidad y rebajado hasta en tres ocasiones.

Con este fundamento, lo cierto es que son aplicables al caso las consideraciones que realiza la STS Nº 171/2017, de 9 de marzo , para acreditar la existencia de negociación individual: La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que 'existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un 'suelo', inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (...)'. Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

En consecuencia, por las razones expuestas, estimo que no existe error en la valoración de la prueba relevante, ni infracción del art. 386 de la LEC y, consecuentemente, la resolución recurrida debía de haber sido confirmada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la misma.