Sentencia CIVIL Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1183/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1183/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 804/2015
Parte recurrente/Solicitante: Serafina
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: Eva Blanco Aymerich
Parte recurrida: Conrado
Procurador/a: MANUEL OLIVA ROSSELL
Abogado/a: Alejandro Fernández Rodríguez
SENTENCIA Nº 591/2019
Magistrados:
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 3 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 804/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de Serafina contra Sentencia de fecha 21/05/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Manuel Oliva Rossell, en nombre y representación de Conrado .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D° MANUEL OLIVA ROS SELL, en nombre y representación de D° Conrado , contra Dª Serafina , debo declarar y declaro la, disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Feliciano al padre D° Conrado .

2) El ejercicio de la patria potestad se efectuará exclusivamente por el progenitor paterno. La titularidad de la potestad parental seguirá siendo conjunta.

3) No se establece régimen de visitas a favor de la Sra. Serafina con su hijo Feliciano . El régimen de visitas y estancias queda en suspenso, ello sin perjuicio de que el hijo Feliciano , si lo deseare, pueda visitarse y comunicarse con su madre.

4) Procede atribuir a D° Conrado el uso de la vivienda que fue domicilio familiar (sito en CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001 , NUM001 de Barcelona) y ajuar familiar, durante un periodo de 2 arios, prorrogables.

5) Como contribución de Da Serafina en concepto de alimentos para su hijo, se establece la cantidad mensual de 150 euros: Dicha cantidad será pagada por la Sra. Serafina y será abonada en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará el padre D° Conrado , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o Indica que legalmente le sustituya.

Asimismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor del menor, tales como actividades extraescolares, colonias o gastos farmacéuticos, de dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

En los gastos extraordinarios, no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación 'posterior -y si en .el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-. Y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia. Y en las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido 'a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción judicial, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

6) No procede establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Serafina .

7) Ha lugar a la división de cosa común, integrada por vivienda sita en DIRECCION001 , Passatge CALLE000 no NUM000 . En ejecución de sentencia se procederá a la efectiva división de cosa común, de conformidad con el art. 552-11 CCC.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 804/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Conrado contra Doña Serafina , estima la demanda formulada y declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por divorcio con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en estos momentos, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda del hijo común de los litigantes menor de edad, Feliciano nacido el NUM002 de 2.002, al padre Sr. Conrado .

2ª.- Igualmente se atribuye al padre el ejercicio exclusivo de la potestad parental, siendo la titularidad de esta conjunta por parte de ambos progenitores.

3ª.- No se establece régimen de visitas a favor de la madre para que pudiera tener a su hijo menor en su compañía, sin perjuicio de las visitas que pudieran acordar madre e hijo.

4ª.- Se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , C/ CALLE000 nº NUM000 , así como el ajuar, durante un periodo de tiempo de dos años prorrogables.

5ª.- Establece una pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad y a cargo de su madre de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

6ª.- No procede pensión compensatoria a favor de la esposa Sra. Serafina .

7ª.- Declara la División de la Cosa Común (Vivivenda sita en DIRECCION001 , C/ CALLE000 nº NUM000 ), procediendo en ejecución de sentencia a la liquidación de la cosa común de conformidad con el artículo 552-11 del C.C.Cat.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Serafina , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) La desestimación de establecer un régimen de relaciones personales entre la madre demandada y el hijo común menor de edad Feliciano , que en la actualidad cuenta 17 años. B) Cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común Feliciano , a cargo de la madre. C) Desestimación de una prestación compensatoria a favor de la Sra. Serafina .

El demandante Sr. Conrado , una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por la demandada, presenta escrito de oposición al recurso de apelación e impugna el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recaída en la primera instancia referente a la prestación compensatoria.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas y estancias solicitado por la recurrente para que pueda relacionarse con el hijo común menor de edad.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la demandada ahora recurrente muestra su conformidad a la atribución de la Guarda del hijo menor de edad al padre, así como al hecho de que se le atribuya igualmente al padre el ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor de edad, impugnando únicamente en lo relativo al régimen de relaciones con su hijo, la suspensión del régimen de visitas de forma que dicha relación quede a expensas de lo que al efecto decidan madre e hijo.

La madre recurrente interesa un régimen de visitas de un día a la semana en el Punto de Encuentro a fin de restablecer la relación madre e hijo.

Consta acreditado en las actuaciones que entre la madre y sus hijos existe un distanciamiento provocado por la propia actitud de la ahora demandada recurrente lo que origina la negativa del menor a relacionarse con su madre, lo que debe relacionarse con el hecho de que el hijo común menor de edad, Feliciano , en la actualidad cuenta 17 años de edad estando próximo a cumplir la mayoría de edad lo que hace inviable el establecimiento de un determinado régimen de relaciones personales en contra de la voluntad del propio hijo, por lo que se considera justificada la adopción de esta medida, dejando el régimen de relaciones personales del hijo con su madre a lo que se decida por ellos mismos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor de edad y a cargo de la madre.

La sentencia recurrido establece una pensión de alimentos del hijo común menor de edad y a cargo de la madre ahora recurrente de 150,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Conrado es pensionista y percibe una pensión de unos 2.200,00 Euros mensuales (catorce pagas), mientras que la Sra. Serafina ha venido percibiendo una prestación de desempleo de 332,37 Euros mensuales, y es propietaria junto con el Sr.

Conrado de la vivienda que constituyó el domicilio familiar cuyo uso tiene atribuido el Sr. Conrado en razón de la guarda del hijo menor de edad, vivienda que se encuentra gravada con una hipoteca por la que se abona mensualmente una cantidad de unos 150,00 Euros mensuales.

Finalmente, el hijo común menor de edad, Feliciano , en la actualidad cuenta 17 años de edad y tiene los gastos propios de un joven de su edad, sin que consten gastos o necesidades especiales.

Es jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC (entre otras Sentencia nº 25/2016, de 14 de abril), que de conformidad con el mandato constitucional ( art. 39 CE) cuando se trata de hijos menores de edad y teniendo presente que los alimentos se prestan como un deber de la potestad parental, justificada una situación de indigencia o precariedad económica del obligado a prestarlos, solamente se podrá acordar la suspensión de este derecho en casos muy excepcionales, es decir, primero procede el sacrificio del progenitor alimentante frente al mínimo vital del alimentista.

En cambio, cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen ( art. 23-1 C.C.Cat.) todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, y no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C.Cat. En dichos supuestos cuando se justifica carencia de ingresos del alimentante, debe decidirse si ha de mantenerse o no un mínimo vital para el hijo mayor de edad con sacrificio del alimentante.

Consiguientemente podemos concluir diciendo que ante una probada situación de dificultad o precariedad económica de los progenitores para los hijos menores de edad se deberán atender de forma prioritaria a las necesidades de los mismos en cada momento y con la fijación de un mínimo vital, salvo casos excepcionales en que puede procederse a la suspensión de los alimentos, mientras que para los hijos mayores de edad deberá atenderse al patrimonio de quien los da y las necesidades de quien los recibe y si la fortuna del obligado se ha reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ante una falta de recursos resulta posible declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ante la imposibilidad del obligado a satisfacerlos sin atender a cubrir sus necesidades mínimas vitales.

La Sra. Serafina es natural de Tailandia y cuando contaba solamente 19 años de edad conoce al Sr. Conrado y deciden que se viniera a España a vivir a DIRECCION001 (Barcelona). Igualmente, consta acreditado que los ahora litigantes contraen matrimonio en Bangkok (Tailandia) el 12 de septiembre de 1.991, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Angelica el NUM003 de 1.995 y Feliciano el NUM002 de 2.002.

Por otro lado, el hijo común menor de edad, Feliciano , en la actualidad cuenta 17 años de edad por lo que se encuentra próximo el acceso a la mayoría de edad, lo que debe relacionarse de igual forma con el hecho de que los ahora litigantes son propietarios por mitad indivisa de la vivienda que ha constituido la vivienda familiar durante el la convivencia, siendo que por Auto de medidas provisionales de fecha 23 de julio de 2.015 se atribuye su uso al padre al tener atribuida la guarda del hijo menor de edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto procede estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Serafina , y acordamos reducir la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común Feliciano y a cargo de la madre, a la suma de 100,00 Euros mensuales.



CUARTO.- Sobre la desestimación de una prestación compensatoria a favor de la Sra. Serafina .

La sentencia de fecha 21 de mayo de 2.018 recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, entiende que no procede el establecimiento de una prestación compensatoria a favor de la ahora recurrente porque si bien cuando se dicta la sentencia en cuestión no se encontraba trabajando, cuando recae el Auto de medidas provisionales (23 de julio de 2.015) se encontraba trabando y percibía un sueldo sin que haya acreditado que haya perdido o visto reducidas sus expectativas de trabajo y formación profesional como consecuencia de su dedicación a la familia.

Es criterio jurisprudencial reiterado (entre otras sentencia nº 8/2016, de 11 de febrero del TSJC), que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada por éste. No se concibe en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma pro activa para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad de condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

La Sala no comparte la fundamentación al respecto de la sentencia recurrida. Ya ha quedado expuesto que no resulta controvertido que durante el periodo de convivencia de los ahora litigantes, la madre se ha dedicado de forma fundamental al cuidado de las tareas familiares por cuanto no ha trabajado excepto en su último periodo de la convivencia que consigue un trabajo en un geriátrico donde venía percibiendo una cantidad ligeramente superior a los 500,00 Euros mensuales, y del que es despedida pasando a cobrar una prestación de 332,37 Euros mensuales, debiendo atender a las exigencias económicas derivadas no solo de su propio mantenimiento sino además de las derivadas de la necesidad de tener una vivienda donde vivir al haber sido atribuido el uso de la vivienda familiar al padre de los menores, así como al pago de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor del matrimonio.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, de los ingresos que constan acreditados del Sr. Conrado y valorando la totalidad de la prueba practicada conforme a las normas de una sana crítica, entendemos que en el presente caso constan los requisitos para que debe establecerse una prestación compensatoria a favor de la ahora recurrente.

Ahora bien, el artículo 233-17.4 del C.C.Cat. dispone que, 'La prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'.

En el presente caso, dada la edad de la Sra. Serafina , del hecho de que no consten enfermedades de especial transcendencia y del hecho de que ya con anterioridad al divorcio tuvo una experiencia laboral, aun cuando pueda considerarse como precario, valorando de igual forma que el hijo común Feliciano se encuentra próximo a acceder a la mayoría de edad, y atendiendo a los ingresos y capacidad económica de los ahora litigantes que ya ha quedado expuesta, procede establecer a favor de la recurrente una prestación compensatoria de 300,00 Euros mensuales durante un periodo de tres años a partir de la fecha de la presente resolución (36 meses).



QUINTO.- Sobre la impugnación formulada por el Sr. Conrado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Una vez que se da traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra.

Serafina , la parte recurrida presenta escrito de oposición al referido recurso y a su vez impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente al fundamento de derecho séptimo, por cuanto entiende que la prestación compensatoria que se interesa por la recurrente no fue objeto de debate al no plantarse la correspondiente demanda reconvencional.

No asiste la razón al impugnante ya que en las presentes actuaciones se encuentran acumuladas las demandas formuladas por una y otra partes litigantes, constando que en la demanda formulada por la Sra. Serafina se ejercita la pretensión de que se establezca una prestación compensatoria a favor de la demandante por cuantía de 400,00 Euros mensuales durante un periodo de 48 meses, por lo que debe desestimarse la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Sin embargo, debe imponerse a la parte impugnante el pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia, al desestimarse en su integridad la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la representación de DOÑA Serafina , contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 804/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancias del propio recurrente y de DON Conrado , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a los siguientes extremos: 1º.- Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Feliciano de 17 años en la actualidad, a cargo de su madre la Sra. Serafina , a la cantidad de 100,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de hijo a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, a partir de la fecha de la presente resolución.

2º.- Se establece a cargo del Sr. Conrado y a favor de la Sra. Serafina , una Prestación Compensatoria en forma de pensión, por importe de 300,00 Euros mensuales durante un periodo de 36 meses (3 años), a partir de la fecha de la presente resolución.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Desestimamos en su integridad la Impugnación formulada por la representación de DON Conrado , contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.018.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Condenamos a la parte impugnante, Sr. Conrado , al pago de las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.