Sentencia CIVIL Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 564/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000564/2019
NIG: 3501648120180006897
Resolución:Sentencia 000591/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000025/2018-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Celia ; Abogado: Alexis Miguel Martel Lorenzo; Procurador: Alfredo Cutillas Castellano
Apelante: Jesús Manuel ; Abogado: Dolores Betancort Ramos; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de octubre de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 3 de diciembre de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Jesús Manuel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 3 de
diciembre de 2018, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Jesús Manuel representados por el

Procurador D. /Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. DOLORES BETANCORT
RAMOS, contra D. /Dña. Celia representados por el Procurador D. /Dña. ALFREDO CUTILLAS CASTELLANO y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALEXIS MIGUEL MARTEL LORENZO, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ESTIMAR totalmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfredo Santiago Cutillas Castellano, en nombre y representación de Dña. Celia .

Procedo a modificar la resolución dictada por este juzgado en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 41/2014, solo en lo referente a la guarda y custodia y a la ejercicio de la patria potestad, quedando el resto de pronunciamientos vigentes.

La modificación es la siguiente: Se atribuye en exclusiva la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad llamados Aquilino y Benjamín , de 7 años y 2 años de edad respectivamente, a su madre Dña. Celia .

Se suspende al Sr. Jesús Manuel , el ejercicio de la patria potestad respecto de los dos hijos menores de edad, llamados Aquilino y Benjamín .

Sin hacer especial mención en materia de costas.

Líbrese testimonio literal de la presente resolución a las actuaciones y archívese el original.

Aclarada por Auto de fecha 25 de marzo del 2019 , cuya parte dispositiva dice: ACUERDO.- ACLARAR Y CORREGIR la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que en el fallo donde dice: ' Se atribuye en exclusiva la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad llamados Aquilino y Benjamín , de 7 años y 2 años de edad respectivamente, a su madre Dña. Celia .

Se suspende al Sr. Jesús Manuel , el ejercicio de la patria potestad respecto de los dos hijos menores de edad, llamados Aquilino y Benjamín .' Debe suprimirse la mención del menor Aquilino de esos párrafos, puesto que no es hijo del Sr. Jesús Manuel y además no se ha solicitado medida de suspensión de la patria potestad con respecto a este menor.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de septiembre del 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de recurso, por parte del padre del menor Benjamín , nacido en el año 2013, la estimación de la demanda de modificación de medidas de guarda del menor, adoptadas en proceso previo 41/2014 del Juzgado de origen - sentencia de 21/1172014-, acordando la sentencia ahora apelada la suspensión del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas entre el padre y el menor, concentrándose pues el ejercicio de la responsabilidad parental en la madre custodia exclusivamente, sin visitas paternas, todo ello debido a las dos condenas penales por lesiones en el ámbito familiar de que ha sido objeto el ahora apelante, por sentencias de 21/5/2014 y 22/1/2018.

La parte apelante solicita que se establezca un régimen gradual de visitas una vez concluya la vigencia de la orden de alejamiento para con los menores -el hijo común de los litigantes y otro hijo de mayor edad, hijo solamente de la apelada pero que también fue víctima de los hechos penales-, prevista para enero de 2020. Y el M. Fiscal por su parte se adhiere parcialmente al recurso, en el sentido de que se excluya la privación total del ejercicio de la patria potestad, y se admita la posibilidad de evaluar la implantación de visitas tuteladas una vez que se produzca la excarcelación del apelante.



SEGUNDO: Si bien el C.Civil parte de una situación de normalidad en la relación de los progenitores con los hijos tras la ruptura de la convivencia entre aquellos, que comporta bien una situación de custodia compartida - art.

92,5º y 8º- bien de custodia monoparental con régimen de visitas del progenitor apartado de la custodia - art. 92 y 94 CC-, también se contemplan, aún dentro del ámbito del propio Código Civil, situaciones de disfunción de las visitas para el interés de los menores, lo que comportará la suspensión del régimen de visitas, sin perjuicio de su reconsideración en procesos posteriores, 'ex' el citado art. 94 del CC, e inclusive la afectación a la titularidad de la potestad de quien incumple sus deberes paternofiliales, art. 170 CC. Sin llegar a la gravedad de esta medida, puede establecerse la suspensión si no de la titularidad sí del ejercicio de la patria potestad al amparo del art. 156-4º CC, en línea con lo expuesto por la SAP Cantabria 9/9/2015: 'La solución ha de venir en este caso, como la propia recurrente admite en su escrito de recurso, no por la privación al padre de la titularidad misma de la patria potestad , sino por la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156.4 Código Civil puesto que el menor convive en exclusiva con doña Eva , ya que se ha dejado en suspenso en la sentencia de instancia - en pronunciamiento no combatido y que resulta adecuado dadas las circunstancias-, el régimen de visitas que venía establecido entre el menor y su padre; lo que supone, en definitiva, la suspensión del ejercicio por parte de don Jose Carlos de la patria potestad , sin perjuicio de su posible recuperación si se modificasen las circunstancias y en interés del menor.»'. La suspensión del ejercicio, por otro lado, también puede ampararse en el concepto de 'privación parcial' de la patria potestad - sólo de su ejercicio- contenida en el propio art. 170 CC.

Desde luego, una de las situaciones en las que puede producirse esa suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas son los supuestos de violencia de género o de maltrato hacia los propios hijos. La decisión no es en estos casos automática, por supuesto, sino que debe proceder de la evaluación concreta del riesgo para los hijos y de la viabilidad de establecer siquiera unas visitas restringidas y tuteladas, para no cortar totalmente la relación entre padre e hijos, en atención a todos los intereses en juego, pero en especial al interés superior de los menores, parámetro que ha de presidir cualquier decisión sobre el ejercicio de la potestad y las visitas del apartado de la custodia.

En esta línea, la propia Ley O. 1/2004, de Protección Integral contra la Violencia de Género, en la redacción actual de los arts. 65 y 66, ya prevé la posibilidad -no automática- de suspender la patria potestad o la custodia, o las visitas, como medidas de naturaleza civil aunque adoptadas en el seno del proceso penal. Pero sin duda estos preceptos son también aplicables en la integración sistemática del ordenamiento jurídico con las normas ya expuestas del C.Civil.

'Artículo 65. De las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores.

El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

Artículo 66. De la medida de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores.

El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.' En el caso concreto, nos hallamos ante un progenitor apelante que ha sido condenado en 21/5/2014 por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, al haber golpeado a su propio hijo y al hijo de la parte actora, lo que motivó a su vez sentencia civil de guarda de menores que estableció visitas tuteladas una vez cumplida la condena; y nuevamente en sentencia penal de 22/1/2018 por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, ahora siendo su ex pareja la víctima directa, por lo que fue condenado a pena de seis meses de prisión y venticuatro meses de alejamiento respecto a la víctima y a los menores.

Por otro lado, en el informe forense de 8/1/2019 emitido en la ejecutoria penal se estableció un riesgo moderado-alto del apelante, así como el aplanamiento afectivo del condenado, sin expresión de sentimientos hacia sus hijos.

De todo lo expuesto resulta que al menos hasta enero de 2020 está en vigor una orden de alejamiento hacia los menores y de hecho en el momento de la vista de primera instancia el recurrente se encontraba en prisión, por lo que no existe ni posibilidad real de ejercicio de la potestad ni posibilidad legal ni conveniencia de establecimiento de visitas, en aras a preservar el interés de los menores. Ponderar la posibilidad de que se evalúe la reimplantación de las visitas tuteladas que ya existían de acuerdo con la sentencia de 2014 es, entendemos, un ejercicio de voluntarismo que ningún dato presente puede corroborar. Por supuesto, es posible que una vez extinguida la pena de alejamiento, se pueda considerar, previa la práctica de las pruebas necesarias, la reimplatación de visitas tuteladas e incluso del ejercicio de la potestad, pero esa reevaluación tendría que partir de la petición de modificación de medidas en un nuevo proceso, a instancia del progenitor apelante. En la actualidad no contamos con ningún factor favorable a la implantación de visitas tuteladas, pues no podemos olvidar que el entorno familiar es único, y los hechos de violencia sobre la madre del hijo común afecta a la relación triádica completa, sin que sea posible escindir sin más esa relación de violencia entre los progenitores de la relación parental entre el padre y el hijo que convive con la víctima de la violencia.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico