Sentencia CIVIL Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 162/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0038877
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 162/2019- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001056/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA
Apelante: D. Alexis Y DÑA Mónica .
Procurador.- D. IGNACIO TARAZONA BLASCO.
Apelado: BBVA.
Procurador.- Dña. NATALIA DEL MORAL AZNAR.
SENTENCIA Nº 591/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE
LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] -1056/2017, promovidos por BBVA contra D. Alexis
Y Dña Mónica sobre 'vencimiento anticipado de contrato de crédito con garantía hipotecaria', pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Alexis y Dña Mónica , representado por
el Procurador D. IGNACIO TARAZONA BLASCO y asistido del Letrado D. ALBERTO CARDABA PEREZ contra
BBVA, representado por el Procurador Dña. NATALIA DEL MORAL AZNAR y asistido del Letrado Dña. JESSICA
CLEMENTE OSUNA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, en fecha 7.12.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001056/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la procuradora Natalia del Moral Aznar, debo declarar y declaro resuelto el contrato de préstamo hipotecario objeto de los presentes autos y asimismo debo condenar y condeno a Alexis y Mónica al abono de 203.744'91 euros y al interés fijado en el fundamento de derecho segundo, y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Alexis Y Mónica , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BBVA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 10.12.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil BBVA S. A. planteó demanda contra D. Alexis y D. ª Mónica en solicitud, conforme a su suplico: con carácter principal, de declaración de resolución del contrato concediendo crédito con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública de fecha 12 de abril de 2006, novada por la de 23 de noviembre de 2009; y de condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad correspondiente a principal e intereses ordinarios devengados, de 203.744, 91 euros, e intereses moratorios generados a partir de la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. Y con carácter subsidiario, de condena solidaria a dichos demandados al cumplimiento del contrato pagando la cantidad vencida por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios al momento de ser certificada la deuda, totalizando 24.755, 04 euros, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se fueran devengando hasta la sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, e intereses moratorios que se generasen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia, y a partir de esta los del artículo 576 LEC.

Comparecen los dos demandados, y cada uno de ellos contesta y se opone a la demanda, recayendo sentencia en la instancia de fecha 7 de diciembre de 2018 estimatoria de las pretensiones principales.

Resolución que apela la demandada D. ª Mónica .



SEGUNDO. - Aduce la recurrente, en primer lugar, falta absoluta de motivación de la sentencia de primera instancia al no tratar las cuestiones fundamentales que articuló en su contestación como eran la falta de tracto sucesivo (falta de legitimación activa), falta de concreción e identificación del contrato de préstamo, falta de legitimación activa por cesión del crédito a fondo de titulación y , e inaplicabilidad al caso de los artículos 1124 y 1129 CC, ventiladas en la sentencia en escasas líneas, estando vacía de contenido jurídico y con criterio judicial sin soporte legal y jurisprudencial, lo que le habría generado indefensión.

Al respecto, como tiene dicho esta Sección en S. n.º 67/2019, de 11 de febrero: permite el artículo 459 LEC que pueda alegarse en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, para lo que precisa la cita de las normas que se consideren infringidas, la alegación de la indefensión sufrida, y la acreditación de que denunció oportunamente la infracción si hubiera tenido oportunidad para ello. Pero en el presente caso no se entiende con transcendencia revocatoria de la sentencia de instancia las alegaciones indicadas que se efectúan, pues no se pretende con el suplico de la apelación la consecuencia jurídica oportuna correlativa a la misma cual sería la nulidad y retroacción de las actuaciones al momento en que se produce la indefensión, con devolución de las mismas al Juzgador de instancia, para el dictado por este de nueva sentencia salvando las deficiencias de motivación que se exponen, sino que se limita la parte a pedir la desestimación de la demanda, y dado que queda vedada en términos generales la posibilidad de acordar el Tribunal de alzada de oficio la nulidad de actuaciones con ocasión del recurso de apelación que se le plantea ( artículo 227-2-2 LEC) precisando que sea instada por la parte. Por tanto, no teniendo otra consecuencia tal alegación, de entenderse que existe un defecto de motivación o de congruencia de la sentencia de primera instancia, de conllevar que sea completada o solventada en la correspondiente a dictar en apelación.

Seguidamente, en los que son alegaciones más concretas, se reitera la excepción articulada en la instancia que se enuncia de falta de capacidad para ser parte y procesal de la actora ( artículo 9 LEC) negando la validez de los poderes de la representación procesal que actúa por la demandante otorgados por mercantil distinta por sustitución de poder sin incluir el préstamo o crédito objeto de litigio.

Motivo que no se acepta puesto que, en la escritura pública de apoderamiento a procuradores (folio 13 de las actuaciones), el Notario actuante explica oportunamente el iter seguido y las circunstancias en que la entidad Anticipa Real Estate S. L. U., como apoderada a su vez de BBVA, subapodera, al disponer de facultades para ello, en los profesionales que indica, a su vez obtenidas por el apoderamiento que le otorgó en su día Catalunya Bank S. A. mediante escritura pública de 28 de julio de 2016, y dada la fusión por absorción de esta mercantil en el BBVA. Y si bien se dice que el poder conferido por Catalunya Bank S. A. lo es respecto de los préstamos y créditos concedidos por la poderdante relacionados en anexo que se dice de la escrituras y que no se acompaña al testimonio, tratándose el crédito con garantía hipotecaria y afianzamiento suscrito por los demandados mediante escritura pública de 12 de abril de 2006 (folio 29) y su novación y ampliación de fecha 23 de diciembre de 2009 (folio 59) con Caixa DEstalvis de Catalunya, después Catalunya Bank S. A. (tal como admite la propia apelante en otra parte de su recurso), nada consta, como decíamos, que no fuera de aquellos a los que se refería el indicado anexo según indica la recurrente, pero no corrobora, a efectos de considerar cualquier tipo de extralimitación en el apoderamiento, por lo demás cuestión correspondiente más bien a la relación interna entre apoderado y poderdante. E independientemente, para el caso de entenderse preciso la aportación del referido anexo, que la consecuencia no sería tampoco la desestimación de la demanda, que es lo único que pide la apelante, sino la nulidad y retroacción de las actuaciones al momento que se hubiera producido la infracción procesal -caso de suponer indefensión para la parte que la alegue-, en este caso, de la admisión de la demanda, que no se insta. Y además tratándose de circunstancia perfectamente subsanable, como meramente de carácter procesal y accesoria ( artículo 231 LEC) a partir de ser detectada y especificamente pudiendo serlo en la audiencia previa ( artículo 418 LEC).

Asimismo, se aduce falta de legitimación activa de la actora al haber titulizado y cedido el crédito reclamado a fondo de titulación, y por lo que insta el archivo del procedimiento y condena en costas a la demandante por mala fe y fraude procesal, en concreto por Caixa DEstalvis de Catalunya el 23 de septiembre de 2009 a Hipocat 19, Fondo de Titulación de Activos, donde se incluiría el existente frente a los demandados.

Lo que tampoco se estima, ya que, abstracción hecha a las alegación a la eventual comisión de un delito de estafa procesal y otros que se imputan a la demandante que resultan ajenos a esta jurisdicción y en su caso a hacer valer fuera del ámbito civil ante la competente, y aun reconociendo la actora, en efecto, la realidad de la titulación del crédito existente frente a los demandados y la inclusión del activo dentro del FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, corresponde estar a los criterios de esta Audiencia Provincial al respecto (entre otras, Sección 9.ª, S. 17 diciembre 2018), siguiendo a su vez la de otras provinciales, señalando que la titulización del crédito es posible por mor de los artículos 2 y 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, que posibilitan la emisión de títulos valores de créditos hipotecarios, denominados participaciones hipotecarias, sin que exista precepto algún que exija el consentimiento del deudor hipotecario.

Y, de acuerdo con dicha normativa, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocación de estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación. De tal manera que la entidad emisora, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, mantiene su legitimación activa para reclamar el pago del crédito pues la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, al igual que la entidad bancaria está legitimada para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato. En efecto, el artículo 26-3 RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Siendo, además, que el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor conforme a lo prevenido por los artículos 30-1 y 31 a) de dicha norma. Y redunda, asimismo, en la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos, la circunstancia de que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma, así como la de que no se inscribe en el Registro de la Propiedad. Inscripción esta, en su caso, precisa para el ejercicio de la acción hipotecaria.

Por lo que decaen todos los argumentos que se exponen por la recurrente al respecto, y en concreto que se produzca cualquier tipo de ausencia o deficiencia de tracto sucesivo registral o de otra clase. Como tampoco por razón de no encontrarse inscrita registralmente la hipoteca a favor del BBVA, puesto que, reiterando lo expuesto sobre el contenido jurídico de la titulación de activos hipotecarios, lo que se exige con la demanda de juicio ordinario seguido es el saldo deudor derivado del crédito concedido, siendo distinto la garantía hipotecaria concertada como pacto accesorio. Por lo que, pudiendo ser preciso por su carácter constitutivo la inscripción registral, no lo es así para el crédito que garantiza. Y sin que pueda desconocerse tampoco el proceso de integración de bancos y cajas que derivan en la Caja D'Estalvis de Cataluya y esta en Catalunya Bank S. A., y la fusión por absorción por parte del BBVA, por lo demas, constatado en la documentacion notarial facilitada. Al igual que no se admite que no se haya identificado adecuadamente el contrato de crédito a parte de insistir la recurrente en la idea de no haber sido transmitido el crédito a la actora y desaparecido del tráfico mercantil la hipoteca, partiendo de unas premisas que no se han aceptado conforme a lo ya razonado.

Por último, en cuanto la inaplicabilidad alegada al supuesto analizado de los artículos 1124 y 1129 CC, aparte de por la falta de legitimación activa de la actora al no ser la titular del crédito, cuestión ya resuelta, por precisarse la declaración de insolvencia de los deudores por resolución judicial previa al planteamiento de la demanda, procede su rechazo, igualmente, al bastar, para la aplicación de aquellos preceptos, un incumplimiento reiterado, grave y contumaz de los deudores demandados que evidencie -sin necesidad de ser declarada judicialmente con carácter previo a la presentación de la demanda- una situación de insolvencia que les imposibilite para hacerse cargo de sus obligaciones, como es el caso, en el que se produce tras el impago de 62 cuotas mensuales por dos disposiciones de crédito efectuadas, periodo continuo muy prolongado sin afrontar cualquiera de las obligaciones derivadas del préstamo, que permite inferir la imposibilidad de hacerlo, no solo en la actualidad sino también en lo sucesivo, por la precaria situación económica de los deudores, y dado que, en otro caso, las lógicamente habrían satisfecho en todo o en parte. Y situación de insolvencia, que determina el vencimiento anticipado o pérdida del plazo conforme al artículo 1129-1 y 3 CC, sin que tampoco se justifique convenientemente que la garantía hipotecaria resulte suficiente ni baste para evitarla. Y siendo doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 1124 CC a los contratos de préstamo -extensible a la modalidad de concesión de crédito- que señala ( STS 11 julio 2018) que: dicho precepto se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( artículo 1274 CC). El artículo 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al mismo y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. En el préstamo (mutuo), si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el artículo 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe. En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio el artículo 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Precepto que no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.Por tanto, siendo factible la aplicación al caso del artículo 1124 CC, como también indica esta sección, entre otras, en S. n.º 275/2019, de 12 de junio, para resolver sobre la acción resolutoria o de cumplimiento ejercitada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones; y 4) que la parte a la que se demande de resolución o de cumplimiento haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes. Pero sin confundir el incumplimiento expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el artículo 1124 CC: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el indicado precepto el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Por lo que, como consecuencia de todo lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia de instancia, si bien por las razones reflejadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.



TERCERO. - La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. ª Mónica contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de los de Valencia en su juicio ordinario n.º 1056/2017.



SEGUNDO. - SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO. - SE IMPONEN las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.