Sentencia CIVIL Nº 591/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1638/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1638-CL/1579/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2555/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 591/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a ocho de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2555/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandada, BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-
Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro, por la parte demandante, Doña
Filomena y Don Oscar , representados por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo, con la dirección del
Letrado Doña María Jesús Sanz Cardona.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2555/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Arroyo, en nombre y representación de D. Oscar y DÑA. Filomena , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª (Gastos) de la escritura de Compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 23/10/2002 suscrita entre las partes, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a BBVA S.A. al abono a la parte actora de 569,29 euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- incluida en escritura citada, ello es por Notaría, Registro y Gestoría, en la distribución indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Se impone el abono de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1638-CL/1579/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación en el préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2002. Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 743'03.-€ consecuencia de la aplicación de la citada cláusula que se desglosaba en las partidas siguientes: 408'25.-€ como gastos de notaría; 306'79.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; y 116'77.-€ como gastos de gestoría. Todas las cantidades con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial l a demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Arroyo, en nombre y representación de D. Oscar y D ÑA. Filomena , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª (Gastos) de la escritura de Compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 23/10/2002 suscrita entre las partes , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a BBVA S.A. al abono a la parte actora de 569,29 euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- incluida en escritura citada, ello es por Notaría, Registro y Gestoría, en la distribución indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.4. Se impone el abono de costas procesales a la parte demandada.'.

Frente a la misma se alza la parte demandada quien impugna el pronunciamiento de nulidad de la cláusula de gastos al ser un supuesto de cláusula de gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación, así como la condena al pago de las costas procesales impuesta a su cliente.

La parte demandante se opone.



SEGUNDO.- En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.' En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

El vendedor no es otro que el promotor: DESARROLLOS INMOBILIARIOS PINAR SL.

De otro lado, las estipulación quinta (contenida en la escritura al referirse a que la parte compradora asumirá los gastos que origine la escritura se entiende que comprende los gastos específicos de la compraventa (los cuales no se reclaman en el presente litigio) y la compradora/prestataria también los relativos a la subrogación en el préstamo hipotecario y ampliación (los cuales sí se reclaman).

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la estipulación quinta reguladora de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación y ampliación en el préstamo concedido al promotor otorgada en la fecha 23 de octubre de 2002 pero limitados a la subrogación y en su caso modificación de dicho préstamo hipotecario.



TERCERO.- En consecuencia hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula quinta reguladora de los gastos incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de préstamo al promotor al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula reguladora de gasto contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación en el préstamo al promotor, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos, hemos de declararla abusiva.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento realizado por el juez a quo imponiendo el pago de las costas a la demandada debe ser mantenido al ser sustancial la estimación.

Es criterio de esta Sala que en los supuestos en los que la parte actora solicita la declaración de nulidad de una cláusula y de condena a la restitución dineraria, en el caso de que el fallo de la Sentencia estime la petición de nulidad pero la de condena se estima en una parte superior al 50% de lo solicitado, debe entenderse que la estimación de la demanda ha sido sustancial y procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse desestimado en su integridad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-