Sentencia CIVIL Nº 591/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 302/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000302/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 591/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª Mª
ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 001043/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
Dª. Amparo representado por el Procurador D. JORGE NAVARRO BARAHONA y defendido por la Letrada Dª.
MARIA ISABEL MONTESINOS DURA y de otra como demandado, D. Teodosio , representado por el Procurador
D. JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER y defendido por la Letrada Dª BLANCA SALINAS CANTO.
Es ponente la Ilmo. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 4-11-19, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 12 siguiente cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Amparo contra D.

Teodosio DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas establecidas en la sentencia de 28/04/2015 dictada en el procedimiento número 784/2014 seguido ante este Juzgado, en el sentido siguiente:1.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Carlos Daniel a su madre, Amparo mientras su padre Teodosio se encuentre ingresado en prisión. 2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Carlos Daniel a su madre, Amparo . 3.- No se establece régimen de visitas alguno a favor de Teodosio sobre su hijo menor Carlos Daniel . 4.- Se acuerda la intervención de Servicios Sociales en el núcleo familiar con la intención de supervisar el correcto funcionamiento de la custodia materna en cuanto a la evolución de la salud mental de la progenitora y la preservación del menor del conflicto, evitando la tendencia a las posibles interferencias marentales y para propiciar el acercamiento al progenitor y que, en caso de obtener resultados positivos, se pueda llegar a formalizar mediante resolución posterior un régimen de visitas con la intervención de Servicios sociales del centro penitenciario, con la intención de evitar posibles interferencias parentales hacia el menor.5.- Se establece con cargo a Teodosio y a favor de su hijo menor una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizable anualmente conforme al IPC o índice que legalmente le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter necesario que precise la menor.6.- No se establece pensión de alimentos alguna con cargo a Teodosio a favor de su hijo mayor Candido .Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecinueve de octubre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimiento de modificación de medidas se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Amparo , contra la que se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Teodosio , en base a los siguientes motivos: 1) Ejercicio de la patria potestad respecto del hijo menor de edad del matrimonio, manifestando su disconformidad con la atribución en exclusiva a la progenitora, pues el padre nunca ha hecho dejación de sus obligaciones parentales. La relación con el menor se ha cortado repentinamente cuando el progenitor ha entrado en prisión pero el hecho de cumplir una condena, sin valorar y tener en cuenta la causa por la que el menor rechace a su padre, no es motivo para privarle del ejercicio de la patria potestad. No se ha acreditado que el ejercicio conjunto perjudique al menor y la petición venía basada exclusivamente en el hecho de que el progenitor se encuentra en prisión.

2) No se ha acordado la suspensión de la obligación de prestar alimentos, pese a que la actual situación de cumplimiento de condena implica para el recurrente la imposibilidad de facto de obtener ingresos. No se ha practicado la prueba solicitada por la actora relativa a la averiguación patrimonial del recurrente, por lo que falta prueba sobre tal extremo solo puede perjudicar a la parte actora. Termina solicitando nueva resolución por la que se acuerde el ejercicio conjunto de la patria potestad, así como la suspensión de la obligación de prestación de alimentos del Sr. Teodosio mientras permanezca en prisión.

La representación procesal de la Sra. Amparo se opuso al recurso con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito en el que, a un tiempo, formuló impugnación a la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la no fijación de pensión por alimentos para el hijo mayor de edad, para el que solicita una pensión de 100 Euros mensuales.

La parte apelante se opuso a la impugnación a la sentencia formulada de contrario en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Pese a lo alegado en el escrito de recurso de apelación, la sentencia dictada en la instancia no atribuye a la progenitora el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo menor de edad por razón de que el padre haya hecho dejación de sus obligaciones parentales, pues dicha medida, solicitada por el Ministerio Fiscal, se acordó en tanto el progenitor, Sr. Teodosio , se encuentre ingresado en prisión, en la consideración de que de este modo se facilita la toma de decisiones que afecten al cuidado, formación y educación de Carlos Daniel , decisión que este Tribunal comparte en atención a las circunstancias concurrentes (el hoy apelante se encuentra cumpliendo una pena privativa de libertad de nueve años y medio).

Como señala la SAP de Madrid de 29 de enero de 2020, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.

En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacan la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986' Y añade dicha resolución que, al igual que en el caso de autos, 'se trata, ..., de la concurrencia objetiva de una causa impeditiva del ejercicio de la patria potestad, lo que incide de lleno en el supuesto contemplado en el artículo 156 del Código Civil, que establece que en caso de incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro y que no requiere entrar a examinar las causas alegadas de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad..'.

En consecuencia, procede mantener la decisión del ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del menor Carlos Daniel a favor de la progenitora.



TERCERO.- En segundo lugar, reitera en la alzada la parte apelante la solicitud de suspensión de la obligación de prestación de alimentos al menor mientras el Sr. Teodosio se encuentre cumpliendo condena por concurrir de facto la imposibilidad de obtener ingresos en prisión.

La sentencia dictada en la instancia fija con cargo al Sr. Teodosio una pensión por alimentos para el hijo menor de edad de 100 Euros al mes, y a tal efecto ha de tenerse en cuenta que, como señala la STS de 26 de mayo de 2016, 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Así pues, en la medida relativa a la pensión por alimentos no debe ponerse el acento en el hecho de que los progenitores cuenten con ingresos sino en el superior interés del menor, y en el caso de autos, en contra de lo alegado en el escrito de recurso, es la parte apelante la que debía acreditar que carece de cualquier elemento patrimonial que le permita atender a los gastos de mantenimiento de su hijo, pues es quien pretende la suspensión del cumplimiento de dicha obligación ( art. 217 LEC). Del contenido de las actuaciones solo es posible concluir que el Sr. Teodosio está ingresado en prisión, pero de ello no cabe colegir sin más su absoluta imposibilidad económica en términos tales que le impidan el cumplimiento de una obligación que, por su cuantía, está muy por debajo de lo que este Tribunal viene considerando importe mínimo vital. Procede, por tanto, mantener el correspondiente pronunciamiento de la resolución de la instancia.



CUARTO.- Por último, impugna la sentencia la representación procesal de la Sra. Amparo en relación con el pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos del hijo mayor de edad, Candido , solicitando para el mismo una pensión de 100 Euros al mes.

Dicha pretensión igualmente ha de ser desestimada, pues como establece, entre otras, la STS de 24 de abril de 2000, la posibilidad que establece el artículo 93 en el párrafo 2 del Código Civil 'de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores,...' ; de este modo, el artículo 93 viene a establecer tres condiciones conjuntamente, la mayoría de edad del hijo, la convivencia de éste con uno de los progenitores y la ausencia de independencia económica.

Pues bien, en el caso de autos, de la prueba testifical del hijo mayor de edad, Candido , resulta con contundencia la falta del requisito esencial de la convivencia con la progenitora que reclama la pensión por alimentos para él, pues declaró que no vivía con su madre desde julio de 2019, viviendo desde tal fecha fuera de la domicilio familiar.



QUINTO.- Con arreglo al criterio mantenido por este Tribunal en los procesos de familia y en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio , así como la impugnación a la sentencia formulada por la representación procesal de Amparo , ambos contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 -aclarada por Auto de 12 de noviembre del mismo año-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas nº 1043/2017, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.