Sentencia Civil Nº 592/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 240/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 240/2007-C

JUICIO COGNICIÓN Nº 227/2000

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 592/2007

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cognición nº 227/2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de FINANZIA SERVICIOS FINANCIEROS, E.F.C., S.A. representada por el procurador D. Carlos Ram de Viu de Sivatte, contra D. Augusto representado por la procuradora Dª. Blanca Soria Crespo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Febrero de 2.002, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por FINANZIA SERVICIOS FINANCIEROS, E.F.C., S.A. contra D. Augusto , debo condenar y condeno a dicho demandado a satisfacer al actor la suma reclamada de 285.692 Ptas. equivalentes a 1.718,67 Eur. (MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS), más los intereses pactados, así como al pago de las costas del presente juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El demandado, D. Augusto , solicitó ante el Juzgado que se declarase caducada la instancia, a lo que dicho órgano judicial dio una respuesta negativa, con fundamento en que, habiéndose anunciado recurso de apelación contra la sentencia dictada, no podían tenerse en cuenta los anteriores períodos a los fines solicitados. Resolvió por tanto el Juzgado sobre la petición realizada, sin que se formulase recurso alguno contra dicha decisión, ni se incluyese la misma petición en el recurso de apelación formulado, de modo que ahora la sala no puede entrar a considerar la cuestión, que quedó resuelta por resolución firme, aun cuando deba dejarse constancia de la incidencia, por haberse registrado la misma después de proferirse la sentencia de primera instancia.

Segundo: Se pide en primer lugar que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas, por razón de no haber podido contestar el demandado a la demanda. A dicha petición no puede darse lugar por la sencilla razón de que el demandado fue emplazado personalmente el 20 de septiembre de 2.000, por el Juzgado de Paz de Pájara, de modo que su incomparecencia en el proceso sólo a él le es imputable.

Tercero: Subsidiariamente pide que no se le impongan las costas de la primera instancia ni los intereses. Aduce el apelante que no ha actuado de mala fe en ningún momento ni ha intentado dilatar la acción de la justicia, ya que no tuvo conocimiento del proceso hasta la notificación de la sentencia, habiendo cambiado de domicilio sólo por motivos de trabajo, siempre con contrato, de modo que había estado siempre localizable en sus domicilios laborales.

Nuevamente el recurso parte de un supuesto erróneo, sin duda porque su redactor no se percató de la circunstancia expuesta en el anterior fundamento jurídico. El señor Augusto fue emplazado personalmente en el año 2.000, como consta al folio 53 de los autos. Y, por otra parte, aunque sea verdad que cambió de trabajo con cierta frecuencia, también lo es que no consta (ni se alega) que pusiese en conocimiento de su acreedora sus cambios de domicilio, como tampoco del Juzgado, pese a que conocía el préstamo que contrajo en su día y el proceso que contra él se seguía.

Cuarto: Por último, en la alegación tercera el recurrente ataca la cláusula de intereses moratorios del 29 por ciento, con invocación de la Ley de represión de la usura y de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios.

Hay que tener en cuenta que estamos hablando de intereses de demora, a los que no pueden aplicarse las disposiciones de la aludida ley relativa a los préstamos usuarios, porque la misma no se aplica a los intereses de demora. Puede consultarse al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.001 .

La disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera cláusula abusiva la que imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Esta sala ha considerado que incurre en dicho carácter abusivo el interés de demora del 29 por ciento, en sus sentencias de 19 de mayo y 30 de noviembre de 2.006 . Ahora bien, para considerar abusivas y, por tanto, nulas esas cláusulas de intereses es preciso que no hayan sido negociadas individualmente, como exige con toda claridad el artículo 10 bis.1 de la aludida ley de consumidores.

La carga de probar que la cláusula fue negociada individualmente corresponde al empresario o profesional, como dice el párrafo tercero de ese artículo 10 bis.1. Pero es evidente que corresponde al consumidor la carga de alegar que no existió esa negociación individual; ante cuya alegación la empresa con la que el consumidor haya contratado deberá probar la negociación individual. En este caso el apelante no hizo ninguna alegación en ese sentido, dada su incomparecencia en la primera instancia, de manera que no puede tampoco declararse nula esta cláusula al amparo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios.

Quinto: Desestimándose el recurso de apelación, se impondrán las costas del mismo al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil dos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.