Sentencia Civil Nº 592/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 704/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00592/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 704/07

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 1109/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 592

En Pontevedra, a ocho de noviembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 1109/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pontevedra, representada por el procurador Sr. Domínguez Lino y asistida por letrado Sr. Rivas Teruelo, y apelado el demandante D. Juan Manuel , representado por el procurador Sr. Almón Cerdeira y asistida por el letrado Sr. Cantero Fernández.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Almón Cerdeira, en nombre y representación de don Juan Manuel , contra la Comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la ciudad de Pontevedra,. Declaro la nulidad, en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, del acuerdo adoptado en la Junta ordinaria de Propietarios de fecha 4 de agosto de 2.006, condenando a la Comunidad a que reponga el suministro de agua, del que se privó a la vivienda del actor, por el mismo lugar por donde se le suministró siempre, esto es, por su cocina, sobre el fregadero y a través de la pared colindante de la vivienda adyacente de la mano derecha y a que se eliminen los tubos instalados en el rellano de las escaleras, y en su planta concretamente los colocados junto a la puerta de entrada a la vivienda del tercero izquierda, dejando las paredes como se encontraban en su estado anterior al cambio de las tuberías, absolviendo a la parte demandada de las demás pretensiones ejercitadas contra ella."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 27 de julio de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada con desestimación íntegra de la demanda e imposición de las costas causadas en la primera instancia a la actora.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado al demandante, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirmase la de instancia, con imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 10 de octubre de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso en cuanto no se opongan a los que seguidamente se expresan.

PRIMERO.- El supuesto de hecho que se somete a enjuiciamiento es el siguiente: la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pontevedra, compuesta de seis plantas con dos viviendas cada una, adopta en junta extraordinaria celebrada el 4 de agosto de 2006 el acuerdo de sustituir la acometida general de suministro de agua potable original del inmueble, diseñada en un solo tubo de hierro que subía verticalmente a través de las cocinas de las viviendas del lado derecho en instalación a la vista y derivada en cada planta para las dos viviendas, llegando a las del ala derecha mediante una tubería empotrada hasta la cocina, por una nueva acometida que discurre por el hueco de las escaleras en instalación a la vista junto a las puertas de entrada a las viviendas del lado izquierdo, en una sola columna con tubo individual de cobre para cada vivienda a la que accede, siempre a la vista, a través del baño hasta llegar a la cocina, desde donde se inicia la primitiva distribución privativa por las diversas dependencias con toma de agua de las mismas.

En suma, como consecuencia del acuerdo, en las viviendas del ala izquierda del inmueble la canalización pasa a la vista por un baño y parte de la cocina hasta llegar al punto en el que se inicia estructuralmente la distribución privativa a los diversos puntos de alimentación, cuando en su ubicación original llegaba empotrada al punto de inicio de la distribución privativa, mientras que en las viviendas del lado derecho se elimina el tubo de acometida general de distribución general que pasaba por las cocinas.

Sobre este supuesto fáctico giran las tres cuestiones que se plantean en esta alzada de forma sucesiva o en cascada, de modo cada una depende de la decisión que se adopte respecto a la anterior: en primer lugar, si la adhesión del propietario del piso NUM000 , hoy demandante, al acuerdo de la junta general de 3 de marzo de 2005, en el que, a la vista del presupuesto presentado por determinado fontanero para cambiar las tuberías del agua, se resolvió solicitar otros presupuestos más económicos, implica su conformidad tanto con la decisión de realizar las obras de sustitución como con el diseño de la nueva acometida, quedando solo a la espera de un mejor precio; en segundo término, en caso de contestar negativamente a esta cuestión, habrá que determinar cual es el quórum legalmente exigido para adoptar un acuerdo de tales características y si se respetó en el caso de autos; y, finalmente, en caso de entender que no sea necesaria la unanimidad, el problema se traslada a dilucidar si el respeto de las mayorías exigidas en el art. 17 LPH legitima la adopción del acuerdo cualquiera que sea el elemento común o privativo al que afecte, los perjuicios que cause o, incluso, aunque existan soluciones menos lesivas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, la Comunidad demandada sostiene que el vecino demandante, D. Juan Manuel , propietario del piso NUM000 , conocía la necesidad de la obra y no se opuso, antes al contrario, ya unos meses antes de adjudicarse la obra al instalador autorizado D. Rubén , el actor asistió a la junta general celebrada el 3 de marzo de 2005 y, tras estudiar junto al resto de vecinos el presupuesto del fontanero D. Benjamín para cambiar las tuberías del agua, decidió en unión de los demás recabar algún otro más barato, siendo lógico pensar que, si se analiza la ejecución de una obra y únicamente se objeta el precio del presupuesto presentando, pretendiendo la búsqueda de otros, es que se coincide con el acierto de los trabajos, con su necesidad y conveniencia.

El razonamiento es impecable, pero insuficiente a los efectos pretendidos de la vinculación del demandante.

La lectura del acta de la junta general de 3 de marzo de 2005, en la que, como se afirma, el Sr. Juan Manuel estuvo presente, revela que el primer punto del orden del día consistía en "estudiar el presupuesto presentado por Benjamín para cambiar las tuberías del agua", en relación al cual se adoptó el siguiente acuerdo: "Una vez leído el presupuesto presentado por Benjamín y que asciende a la cantidad de 4.494 € se acordó buscar algún fontanero para que presentase otro presupuesto, quedando encargado el vecino del 5º derecha" (véase el testimonio del acta de la junta general -folios 38 a 40-).

De hecho, ya en la junta general de la Comunidad celebrada el 12 de septiembre de 2003 se había planteado dentro del orden del día la búsqueda de "fontaneros para realizar la obra de la tubería que suministra el agua al edificio", acordando "buscar otros fontaneros para que viesen y diesen el presupuesto de la tubería" (cfr. el testimonio del acta -folios 43 y 44-), lo que se reiteró en la junta general extraordinaria de fecha 18 de diciembre de 2004 ("Asimismo se acuerda pedir presupuesto para el cambio de la tubería de suministro al edificio de agua potable" (según se recoge en el testimonio del acta -folios 41 y 42-).

Ahora bien, una cosa es que es que exista un acuerdo sobre la necesidad de llevar a cabo la obra y otra muy distinta es que dicho acuerdo sea suficiente para ejecutarla cualquiera que sea su naturaleza y presupuesto.

Sobre este particular, esta Sala declaró en sentencia de 22 de noviembre de 2006 (ponente Sra. Rodríguez González): "En definitiva, considera este Tribunal que si bien la Comunidad de propietarios es soberana para decidir cómo, por dónde, y cuándo se va a instalar la caldera de gas con los correspondientes tubos, es claro que este acuerdo no está tomado sino sólo el de instalarla, pero no por dónde, y la determinación de lo que había de ser su ubicación definitiva ha de ser también objeto de decisión por la misma asamblea toda vez que si la instalación de aquel servicio va a llevar consigo el sacrificio de los derechos dominicales privativos de alguno de los propietarios del inmueble en beneficio de los demás -aunque también del suyo propio- lo razonable es tomar el oportuno acuerdo al efecto para que pueda ser, en su caso impugnado, y en segundo lugar ser oído a propósito del mismo a fin, incluso de que éste pueda solicitar o proponer una solución alternativa, por ejemplo solicitando la intervención de un técnico en vez de abandonarse a los criterios de la empresa contratada (...) Por último, tampoco es obstáculo a lo que aquí se acuerda que técnicamente sea adecuada la solución adoptada, incluso que sea la más idónea (no obstante el técnico de la empresa instaladora se refirió a la instalación "más económica" como aquélla que tomaron, es más terminó reconociendo que también es posible colocarla en la parte posterior del edificio aunque él no se la pone por allí porque se acordó que se colocara en el patio) porque ello no se discute, lo que se discute es la falta de refrendo y acuerdo de la comunidad para la instalación de las tuberías por el lugar que se pretende incurriendo con ello en las vías de hecho a que hemos aludido y justifican la estimación del recurso."

Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, puesto que no sólo no se indica en ninguna de las actas de las sucesivas juntas el modo en que se iba a ejecutar la nueva acometida, sino que en la única en la que expresamente se alude a la existencia de un presupuesto, elaborado por el Sr. Benjamín , dicho presupuesto no figura unido, sin que tampoco el mencionado profesional fuese llamado a juicio, de suerte que no es posible conocer si la solución que propuso coincide con la finalmente aprobada, discrepando exclusivamente en el precio, o, por el contrario, tal diferencia de precio responde a otras causas, como por ejemplo un trazado más sencillo a la par que visible.

En conclusión, la mera asistencia del demandante a la junta celebrada el 3 de marzo de 2005 y su adhesión al acuerdo allí aprobado de buscar un nuevo presupuesto no constituye base suficiente para entender que la propuesta que finalmente se adoptó en la junta de 4 de agosto de 2006 era análoga, en lo que afecta al diseño de la instalación afecta, a la que se contenía en el presupuesto que los vecinos estudiaron en la junta de 3 de marzo de 2005.

TERCERO.- En realidad, el núcleo del debate se centra determinar cual es el quórum legalmente exigido para adoptar un acuerdo de sustitución de la red de suministro de agua potable que implica una afectación de los elementos comunes (hueco de escaleras y descansillos) y privativos (en la medida que la tubería penetra en cada vivienda a través del baño y discurre a la vista hasta la cocina, donde conecta con la red primigenia de distribución del agua.

El art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

Por otro lado, conforme al art. 17 LPH , "los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad".

Y continuación, dentro del mismo apartado, el precepto añade: "El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere".

En el presente caso, no sólo el demandante no cuestiona la necesidad de la sustitución de la red, sino que la prueba documental (cfr. los testimonios de las actas de la Comunidad de propietarios - folios 38 y ss.-) y testifical (D. Luis Miguel , D. Francisco , Dña. Nieves y Dña. María Rosa ) evidencia que la acometida de suministro de agua potable del edificio, con más de cuarenta años de antigüedad, presentaba serias deficiencias, con fugas y filtraciones continuas que habían motivado sucesivas inundaciones en los pisos, afectando negativamente a las condiciones de habitabilidad del inmueble.

En principio, de acuerdo con el art. 10.1 LPH, la Comunidad estaría no ya autorizada sino obligada a realizar las obras necesarias para subsanar tales deficiencias, lo que incluye, en su caso, la ejecución de una nueva red de suministro de agua potable, para lo cual bastaría, en primera convocatoria, el acuerdo de la mayoría del total de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, y, en segunda convocatoria, el acuerdo de la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 17.3ª LPH ).

No obstante, como quiera que la realización de las obras aprobadas implica una modificación de los elementos comunes, es de aplicación el quórum cualificado que exige el art. 17.1ª párrafo 2º LPH , puesto que es indudable que nos hallamos ante un servicio común de interés general (red de suministro de agua potable al edificio), sin que sea admisible la tesis sostenida por el demandante de que, al afectar a elementos comunes y entrañar una modificación del Título constitutivo, es precisa la unanimidad, toda vez que la propia norma se preocupa de imponer el quórum cualificado, con excepción al régimen de la unanimidad, "incluso cuando supongan la modificación del titulo constitutivo o de los estatutos", como por otra parte resulta lógico desde el momento en que, si la obra no supusiera tal modificación, sería de aplicación el régimen general de los arts. 10.1 y 17.3ª LPH .

Bien es verdad que esta contundencia quizá debiera matizarse en los casos en que el acuerdo priva a uno de los comuneros de un elemento privativo. Como dice en relación a este supuesto la SAP Madrid, sec. 10ª, de 4 de abril de 2005 (ponente Sr. Illescas Rus): "(...) así como la Junta de Propietarios no tiene aptitud suficiente para adoptar de modo lícito, válido y eficaz un acuerdo que suponga una modificación de los elementos privativos sin contar con el consentimiento de los afectados (pues ello supondría autorizar una restricción injustificada de su derecho al uso y disfrute y, en consecuencia, una privación de la virtualidad de la protección otorgada en nuestro ordenamiento jurídico a su derecho de propiedad privada y separada sobre sus elementos privativos, dentro del régimen de propiedad horizontal), no acontece lo mismo con las facultades de uso que proporciona la situación actual de los elementos comunes y que pueden modificarse o anularse con la alteración del elemento común de que se trate, tras la instalación del nuevo elemento considerado de interés general, y respecto del que ha manifestado su voluntad un conjunto de propietarios que reúne la mayoría cualificada legalmente requerida".

Pero no es éste el caso que nos ocupa, puesto que el informe técnico aportado por el propio demandante demuestra que la nueva acometida de agua únicamente comporta ciertas limitaciones de las facultades de uso de elementos comunes, dado que, al localizarse la canalización por el hueco de escaleras, afecta al uso de las misma y del descansillo, pero no alcanza a limitar el derecho de propiedad del demandante porque no afecta ni reduce la superficie de la vivienda ni altera un elemento privativo, modificándolo o transformándolo en elemento común, sino que simplemente varía el punto de entrada del suministro de agua a la vivienda, dentro de la cual el propietario podrá diseñar el trazado como estime conveniente, por lo que rige el quórum cualificado al que ya se ha hecho mención.

En la junta general de 4 de agosto de 2006 votaron a favor del acuerdo de aprobación de ejecución de las obras, conforme al presupuesto presentado por el Sr. Rubén , todos los asistentes, es decir, nueve de los doce propietarios del edificio, a los que había que sumar otros dos propietarios que no asistieron a la junta pero que, informados del acuerdo adoptado por los presentes, no manifestaron su discrepancia por comunicación a la secretaria de la Comunidad en el plazo de 30 días naturales (art. 17.1ª párrafo 4º LPH ), lo que supone un total de once sobre doce propietarios, y, por tanto, un quórum que excede de la mayoría de los 3/5 exigidos en el art. 17.1ª LPH .

CUARTO.- Llegado este punto cabría suscitar la interesante cuestión sobre si el cumplimiento de las mayorías legales legitima por sí solo el acuerdo, cualquiera que fuere su contenido; cuestión que, en opinión de la Sala, ha de resolverse en sentido negativo ya que el art. 18.1 LPH admite la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios "cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios" (apartado b) y "cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho" (apartado c).

En otras palabras, el respeto de los quórums legalmente fijados es condición necesaria, pero no suficiente, para la validez de acuerdo, de forma que, aunque haya sido adoptado de conformidad con las exigencias del art. 17 LPH , el acuerdo aun debe superar otro obstáculo, cual es que no resulte gravemente lesivo para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, ni entrañe un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, ni, en suma, se haya adoptado con abuso de derecho.

Si tenemos en cuenta, primero, que se trata de la sustitución de un servicio general de interés común tan elemental como es el suministro de agua potable a las viviendas; segundo, que votaron a favor, directa o indirectamente, once de los doce propietarios de las viviendas; tercero, que la lesividad para la Comunidad se circunscribe en el hecho de que la acometida por el hueco de escaleras, sin limitar el uso; cuatro, que, como puso de manifiesto el testigo-perito Sr. Rubén , todos los propietarios presentes le indicaron su voluntad de centralizar los contadores en la planta baja (antes se encontraban ubicados dentro de cada vivienda), como por otra parte impone para las fincas de nueva construcción la normativa vigente, que también prohíbe que la canalización comunitaria discurra por elementos privativos; y, quinto, que dicha centralización de los contadores aconsejaba variar el trazado de la canalización en el sentido que se hizo, dado que, de un lado, al lindar el descansillo de las escaleras con el baño de los pisos del ala izquierda y con la cocina de los del ala derecha, el acceso era más sencillo, y, de otro lado, las otras dos soluciones posibles, a saber, o bien introducir doce tubos por el antiguo tubo, o bien desplazar la columna de tubos al patio de luces, implicaban mayor dificultad y superior perjuicio, ya que la primera obligaría a que los doce tubos atravesasen la planta primera para conectar con la antigua canalización y, además, que pudieran deslizarse por dicha canalización, y la segunda impondría que la columna de tubos atravesase los locales de la planta baja para después subir por el patio de luces... De todo ello se deduce que el acuerdo no puede estimarse gravemente lesivo para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios (apartado b), ni tampoco puede calificarse como abusivo (apartado c).

Bien es verdad que el referido acuerdo perjudica al demandante, pero ni lo de hace de una forma aislada o discriminatoria (el acuerdo perjudica por igual a todos los propietarios de las viviendas del lado izquierdo), ni se considera que el perjuicio sea grave (el trazado de la instalación afecta a un baño y a la cocina donde entronca con la red originaria, pudiendo discurrir por la cornisa del techo de forma que resulte imperceptible), existiendo una obligación de soportarlo y que deriva del deber impuesto a la Comunidad en el art. 10.1 LPH .

Procede, pues, estimar el recurso en este extremo.

QUINTO.- En materia de costas procesales, la estimación del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ); en cuanto a las causadas en primera instancia, la Sala considera que el supuesto plantea serias dudas jurídicas que incluso llevaron al Juzgador "a quo" a una conclusión contraria, lo que justifica que las costas no se impongan a ninguna de las partes (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por LA Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la calle Pontevedra, representado por el procurador Sr. Domínguez Lino, contra la sentencia pronunciada el 31 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN , y, en su consecuencia, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LA DEMANDA presentada por D. Juan Manuel contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pontevedra, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.