Sentencia Civil Nº 592/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 274/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 274/2008

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 630/2005

S E N T E N C I A nº 592/08

Ilmos/as. Sres/as.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de noviembre de 2008

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 630/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, a instancia de HABITATGES LA PALMERA S.L., contra LOSTEC S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda que la procuradora Maria Teresa Bofías Alberch va interposar en nom de Habitatges La Palmera SL contra Lostec SA i condemno a aquesta última a pagar a la primera la quantiata de 17.599,07 euros més l'interés legal.

Acordo no fer imposició de les costes a cap de les parts.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, que es una empresa que se dedica a la construcción, contrató con la demandada la realización de un estudio geotécnico del terreno en el que proyectaba hacer una promoción de viviendas. La demandada emitió el Informe definitivo el día 13 de mayo de 2004, con base en el cual se hizo una propuesta de cimentación pero al iniciar la excavación se comprobó que aquél contenía unas conclusiones erróneas por lo que la demandada volvió a elaborar un nuevo informe, con fecha 14 de enero de 2005.

La actora interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de responsabilidad contractual atribuible a la demandada, que concretó en el coste económico adicional que supuso la modificación del proyecto de cimentación realizado con base en el primer informe y que no pudo repercutir en el precio de las viviendas porque éstas ya habían sido vendidas.

La demandada se opuso a la demanda por diversos motivos y la sentencia de primera instancia estimó parcialmente aquélla.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, -la demandada por vía de impugnación-, para que se estime totalmente la demanda, la actora, y para que se desestime totalmente, la demandada.

SEGUNDO.- Aun cuando la actora es la apelante principal, como quiera que la demandada plantea por vía de impugnación su ausencia total de responsabilidad, ha de examinarse en primer lugar dicha impugnación, ya que su eventual estimación obviaría la necesidad de entrar a conocer del recurso principal, al quedar automáticamente desestimado éste, pues a través del mismo se pretende sólo que se aumente la cantidad objeto de condena.

Alega la demandada como argumentos para combatir la declaración de responsabilidad que realiza la sentencia apelada que los aparatos utilizados para llevar a cabo el estudio geotécnico eran los adecuados teniendo en cuenta las circunstancias que concurrían, pues ni la actora solicitó el empleo de otros diferentes, ni las condiciones físicas de la finca lo permitían, de modo que el error en que incurrió ha de calificarse como de caso fortuito, del art. 1105 CC , porque se tomaron todas las medidas adecuadas y no podía preverse el resultado, o bien el resultado era inevitable, de donde resulta que no puede atribuírsele incumplimiento alguno. Alega además que no se puede garantizar con absoluta seguridad el resultado del estudio y que en todo caso su obligación, según la L.O.E., es una obligación de medios y no de resultados.

Los argumentos de la impugnante no pueden acogerse. El art. 14.3 L.O.E . se limita a establecer como obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad dentro del proceso de edificación la de prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad así como la justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar los trabajos contratados, pero de ello no puede deducirse en absoluto que la naturaleza del contrato que le ligue con el agente autor del encargo tenga que ser un contrato de arrendamiento de servicios y no de obra, o que su obligación sea de medios y no de resultados. La función de tales laboratorios es prestar asistencia técnica, pero dicha asistencia técnica no tiene porqué prestarse necesariamente a través de un contrato de medios.

Sabido es que la Sala Primera del TS tiene establecido que si lo convenido fuere la realización de un trabajo, labor o actividad en sí misma considerada, se trata de arrendamiento de servicios, y si, por el contrario, lo que se pacta es un resultado, sin consideración al trabajo o actividad que lo produce, el contrato se integra como de obra (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1983 y 25 de mayo de 1988, y entre las más recientes, 7 marzo 2007 ).

Cuando se trata de contratos celebrados con Arquitectos, Ingenieros y otros técnicos para su calificación es preciso tener en cuenta la prestación que se conviene, pues puede consistir en la elaboración de un proyecto, pero también, o solo, en la dirección y vigilancia de los trabajos. En el primer caso, el arrendamiento ha de calificarse de arrendamiento de obra, siendo dicha obra el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada (STS 24 septiembre 1984 , y las que en ella se citan). Y, el contrato de obra, con los caracteres señalados no pierde su naturaleza por el hecho de que el resultado propuesto pueda ser instrumental en relación con una obra posterior, como en el caso de contemplado en STS 12 noviembre 1984 en que el objeto del contrato era la realización de unos sondeos para la captación de agua. En este caso el TS razonó que "el objetivo directo del contrato eran los sondeos y su correcta realización, y no la propia captación de agua...que podía incluso no existir", como de hecho ocurrió.

En el caso de autos el objeto del contrato era realizar un estudio geotécnico del subsuelo de la finca donde se disponía a construir la actora, y dicho estudio geotécnico tenía que realizarse correctamente y dar unos resultados fiables, mientras que en el de autos se demostró erróneo.

No resultan admisibles los argumentos exculpatorios de la impugnante de que no se les encargó la utilización de otra maquinaria diferente de la que utilizaron o de que por las características de la finca, que estaba vallada y con una edificación, no se pudo emplear otra, porque por lo que se refiere a la primera cuestión, la actora no impuso la forma de realización de los sondeos, sino que se limitó a contratar una empresa especialista confiando en su profesionalidad, y en cuanto a la segunda, la propia Ingeniera que confeccionó el Informe declaró en el acto del juicio que si bien en un principio avisó al Arquitecto Técnico de la actora de que necesitarían que se les facilitase el acceso con una máquina mayor que la utilizada para realizar excavación, (extremo negado por aquél), después como con los sondeos llevados a cabo con el penetrómetro y con la calicata consideró que ya tenía suficiente, no le volvió a decir nada. Es decir, la propia Técnico admitió que dio los resultados como válidos, sin que manifestase a la actora, y mucho menos se hiciese constar en el Informe, que los datos que aportaba fuesen provisionales o se requiriesen de otras pruebas complementarias para confirmarlos. Por el contrario, con base en aquéllos, que señalaban la existencia de roca a una profundidad máxima de 4,20 m. y se propuso incluso una fundamentación superficial implantada en el nivel 2, ya que la edificación iba a tener un subterráneo, mientras que en realidad la roca se encontraba a 14 metros, según el nuevo Informe que confeccionó en enero del 2005, después de detectarse el error. Este segundo Informe y las correctas conclusiones a las que se llegó esta vez alejan además cualquier sombra de caso fortuito y pone de manifiesto el incumplimiento en que se incurrió al realizar el primero, y por tanto la obligación de la demandada de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de dicha incumplimiento (art. 1.101 CC ).

TERCERO.- Pasando ahora a examinar cuales fueron tales daños y perjuicios, ambas partes impugnan las conclusiones al respecto a que llega la sentencia de primera instancia.

Esta parte del incremento de coste de la obra que señala el perito de la actora, y considera que la actora ha sufrido unos perjuicios consistentes en ese incremento en cuanto no lo pudo repercutir en los contratos de compraventa de las viviendas y plazas de parking que celebró con anterioridad a la emisión del segundo informe geotécnico, los cuales tendrían un coeficiente de participación en el régimen de propiedad horizontal del 58,05 %, por lo que limita a esa proporción la estimación de la demanda.

La demandada considera que el coeficiente de participación de las viviendas vendidas con anterioridad se han calculado erróneamente, ya que es inferior, y además que el aumento del coste de la obra no es el dictaminado por el Perito de la actora, sino por el suyo, mientras que la actora entiende que la demandada debe asumir todo el incremento del coste de la obra, porque en una promoción el precio se fija una vez calculado el coste de la misma incluso antes de empezarla y los compradores se informan antes de comprar, no pudiéndose después modificar el precio, ya que ello hubiera repercutido negativamente en su imagen comercial.

Esta última alegación de la demandada está huérfana de prueba. No consta que antes de constatarse el error en que incurrió la demandada en el primer Informe se hubiera establecido ya un precio para las viviendas que estaban por vender, y además tampoco constituye un hecho inusual en el mercado inmobiliario que varíe el precio por el que la misma Promotora ofrezca en venta una vivienda dependiendo de la fase en que esté la construcción, si la construcción no se ha iniciado, o si está ya acabada, por lo que se comparte la tesis de la sentencia de primera instancia de hacer responsable a la demandada del incremento de precio que la actora no pudo repercutir, es decir, del proporcional a las entidades que se habían vendido con anterioridad a que se constatase la existencia del error, sin que sea de recibo el argumento de la demandante de que las vendieron al precio inicial porque pensaban que era la demandada la que tenía que asumir el error.

Es cierto que es la demandada la que tiene que asumir el error, pero en la medida en que dicho error haya causado daños. La demandada es culpable de haber dicho que existía roca a 3 o 4 metros de profundidad cuando estaba a 14, pero no de que efectivamente estuviera a 14 y no a 3 o 4. La obra en cualquier caso hubiera sido más costosa para la actora aunque la demandada no hubiera errado en su cálculo. Si ya en un primer momento el Informe hubiera sido correcto, el precio de ese mayor coste se hubiera podido repercutir en las compraventas, en su totalidad, pero como su incorrección se manifestó con posterioridad, el perjuicio ha de circunscribirse a la parte del incremento que no pudo repercutirse.

Por lo que hace al concreto porcentaje de participación de las viviendas, locales y plazas de parking vendidos, la actora, que era quien estaba en disposición de poder hacerlo no ha probado cual sea el porcentaje de participación en el régimen de propiedad horizontal de los elementos vendidos después del segundo Informe, pero la propia demandada admitió en su contestación a la demanda que aquél era del 66,65 %, por lo que en cualquier caso a éste habrá de estarse, por estrictas razones de congruencia, ya que la actora quiere que se cuente el 100 %, pero no ha probado que sea superior a ese 66,65 %.

En cuanto al coste del incremento, compartimos con la sentencia de primera instancia que ha de acogerse el dictamen pericial judicial, que ratifica la valoración económica realizada por el Arquitecto Técnico de la demandante, director de la ejecución de la obra, según el cual el incremento fue de 30.317,09 euros, y no porque se trate de una prueba pericial judicial, frente a la pericial de la demandada, que limitaba el incremento de coste a 12.194,05 euros, sino porque el referido Arquitecto Técnico, que no el Perito Judicial, explicó pormenorizadamente en el acto del juicio donde estaba la discrepancia con el Perito de la demandada, (principalmente excavación y acabado de pavimento del subterráneo), justificando a juicio de esta tribunal convenientemente la procedencia del coste de la fundamentación inicialmente proyectada.

En conclusión, según lo anteriormente razonado, la cantidad que la demandada vendrá obligada a pagar a la actora por los daños causados como consecuencia de su incumplimiento será la de 20.206,34 euros, lo que ha de llevar a estimar parcialmente el recurso de la actora y a desestimar el de la demandada, porque tampoco puede acogerse la pretensión de esta última de que se modere su responsabilidad por aplicación del art. 1103 CC , lo que fundamenta en que habría una culpa compartida de la actora por haber llevado a cabo la venta de las viviendas sin haber acabado su construcción cuando no necesitaba financiación, ya que no se acierta a comprender donde está la culpa en realizar una serie de negocios absolutamente legales y que además son habituales en el mercado inmobiliario.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la actora (art. 398.2 LEC ), siendo de cargo de la demandada las causadas por su impugnación (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por HABITATGES LA PALMERA S.L. y desestimando la impugnación de LOSTEC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, y condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 20.194,05 euros, más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia en cuanto a la cantidad reconocida en aquélla, y desde la presente en cuanto al resto.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.