Sentencia Civil Nº 592/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 588/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 592/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dos de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1766/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Jesús Quesada Servicios, S.L. (Hoy Justo Quesada, S.L.), D. Jose Augusto y D. Pedro Jesús , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Vicente, Tormo Ródenas y Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Ribera Vidal, Rizo Aldeguer y Marhuenda Pérez, respectivamente, y como apelada la parte demandante D. Eulogio y Doña Enriqueta , representada por el Procurador Sr/a. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a. Belchi Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 28-2-09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por D. Eulogio y Doña Enriqueta, representados por el procurador de los Tribunales D. Manuel Martinez Rico contra la mercantil "Jesús Quesada Servicios, S.L." , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Minguez Valdés, contra D. Jose Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Virtudes Valero Mora , contra D. Pedro Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Martinez Gilabert y contra la Cía. de Seguros "Trenwick Internacional Ltd", declarada en rebeldía procesal, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a cumplir con la obligación de proyectar y ejecutar sobre la totalidad del talud coincidente con el linde sur de la parcela de marras , es decir, desde el cenit o la parte Superior del talud hasta el suelo de la parcela , y deberá realizarse de tal forma que garantice la seguridad y la estabilidad de la propiedad de los actores, con cumplimiento con la normativa administrativa de aplicación; debiendo contener al menos, los correspondientes y suficientes anclajes así como la ejecución de labores de saneado de la parte superior del talud, drenajes en el hormigón proyectado, con realización de pequeñas obras de remate en la parte Superior del talud para la conducción de aguas pluviales para, finalmente, instalar un sistema adecuado de redes electrosoldadas con bulones y anclajes; sin que la actual reja existente pueda reutilizarse en la ejecución del gunitado, por lo que deberá desinstalarse.

En el supuesto de que los codemandados no cumplieran con su obligación o se efectuase incorrectamente, las mismas serán efectuadas por terceros con sus mismas cualificaciones profesionales y a costa de todos los demandados que deberán hacer frente de forma solidaria al pago de todos los gastos que se ocasionen por con consecuencia de tal quehacer constructivo.

No se efectúa pronunciamiento de condena al pago de las costas , debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 588/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/10/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio y Dña. Enriqueta contra la mercantil Jesús Quesada y Servicios S.L., D. Jose Augusto, D. Pedro Jesús y contra la compañía de seguros Trenwick Internacional Ltd , condenando solidariamente a los demandados a cumplir con la obligación de proyectar y ejecutar sobre la totalidad del talud coincidente con el linde sur de la parcela de marras , es decir, desde el cenit o la parte Superior del talud hasta el suelo de la parcela, debiendo realizarse de tal forma que garantice la seguridad y la estabilidad de la propiedad de los actores, con cumplimiento con la normativa administrativa de aplicación , debiendo contener al menos, los correspondientes y suficientes anclajes, así como la ejecución de labores de saneado de la parte Superior del talud, drenajes en el hormigón proyectado, con realización de pequeñas obras de remate en la parte Superior del talud para la conducción de aguas pluviales , para finalmente , instalar un sistema adecuado de redes electrosoldadas con bulones y anclajes, sin que la actual reja existente pueda reutilizarse en la ejecución de gutinado, por lo que deberá desinstalarse. En el supuesto de que los codemandados no cumplieran con su obligación o se efectuasen incorrectamente, las mismas serán efectuadas por terceros con sus mismas cualificaciones profesionales, y a costa de todos lo demandados, que deberán hacer frente de forma solidaria al pago de todos los gastos que se ocasionen por consecuencia de tal quehacer constructivo. Sin costas.

Disconformes con dicha Resolución, las representaciones procesales de la mercantil Jesús Quesada y Servicios S.L., de D. Jose Augusto y de D. Pedro Jesús, interponen recurso de apelación , a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Eulogio y Dña. Enriqueta, que interesan la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- La mercantil Jesús Quesada y Servicios S.L., impugna la Resolución de instancia al entender que la misma le es perjudicial, denunciando error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de preceptos legales e incongruencia extra petita.

Pues bien, comenzando por el último de los motivos, esto es, incongruencia extra petita , hemos de decir , siguiendo una numerosa y pacífica línea jurisprudencia, que la incongruencia extra petita se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial (STC142/1987) esto es, no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación , alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para causa petendi, respecto de lo cual el Juez no tiene poder de disposición debiendo ajustarse al objeto del proceso. El principio de congruencia, prohibitorio de toda Resolución extra petita no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan (STS 17 diciembre1986); pero no una literal concordancia.

Pues bien, en el presente supuesto el motivo debe decaer, pues los actores solicitaban la construcción de un muro de contención de hormigón armado y el Magistrado a quo , visto el resultado de las pruebas periciales (Sres. Alfredo, Doroteo, Germán y Landelino ) considera que la solución a adoptar debe ser la ejecución de un gunitado, medida que resultaba bastante más económica que la pretendida por los actores, y ello no supone que se conceda algo distinta a lo pedido en la demanda, no sólo porque los demandantes , evidentemente estaban solicitando la reparación, sino porque además, no puede obviarse el criterio flexible, contrario a formalismos exagerados o enervantes, que ha de seguirse en la aplicación del principio de congruencia, en cuanto correlativo al de rogación de parte (STS de 18 de junio de 2004 ), lo que no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado , sino que la armonía entre los pedimentos de las partes con la Sentencia ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad (SSTS de 8 de julio de 2003 y 13 de mayo de 1996 ); y, en el caso enjuiciado, en el que se opta por una solución distinta , más económica y que ha sido considerada por los peritos que intervinieron en la vista del juicio, no apreciamos la concurrencia de la incongruencia extra petita que se denuncia, máxime teniendo en cuenta que la solución finalmente adoptada fue precisamente indicada por el perito Don. Landelino, cuyo informe fue aportado a las actuaciones por esta apelante.

TERCERO.- En el siguiente motivo, la mercantil apelante denuncia error en la valoración de la prueba , que centra en los informes periciales.

Como tiene declarado esta misma Sala en la Sentencia 133/07 de 18 de abril (ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez) es preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida, que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos Juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses -STS 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 - precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración, e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos , doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el Juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, pero sin embargo , esto, en absoluto puede considerarse vinculante para el Tribunal de alzada, habida cuenta de que , según constante doctrina jurisprudencial , tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". Así lo recuerda la STS de 11 de octubre de 2006 al afirmar que el recurso de apelación en cuanto ordinario que es , transfiere plena jurisdicción al órgano Superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con limitaciones que no son aquí de destacar, dado que en la materia a que se refiere, y en los términos en que se ha planteado el caso, no cabe duda de que la Sala ha podido conocer y resolver las cuestiones suscitadas, es decir, la Sala de apelación no queda vinculada por la valoración de la prueba que se realiza en la primera instancia.

Con respecto a la prueba pericial conviene traer a colación la Sentencia de esta audiencia Provincial de 29 de marzo de 2006 relativa a la valoración de la prueba pericial, que declaró , que los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador, porque -como dice el auto del Tribunal Constitucional Núm. 868 de 1986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; han de ser valorados, pues, por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en Leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador "a quo" en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias (STS 23-1-1990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. El perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia , explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos , sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

A mayor abundamiento , hay que recordar aquí, que cada prueba está sujeta a ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia (SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88 ). Los preceptos de la L.E.C. relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación , un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Pues bien, esta Sala tras el visionado de la vista del juicio ordinario, debe desestimar el motivo, pues pese a que la apelante reitera que no existen daños en la vivienda , ni existe probabilidad real de que puedan existir, lo cierto es que los razonamientos expuesto por el Magistrado a quo (que esta Sala comparte íntegramente y da aquí por reproducidos) en los fundamentos de derecho tercero, quinto y undécimo, se antojan incontestables , pues en ellos, tras una exhaustiva valoración de los dictámenes obrantes en la causa, puestos en relación con lo que estos profesionales relataron en el plenario, se concluye en la existencia de un defecto constructivo por omisión en el tratamiento técnico que se ha dado al talud, por lo que no apreciamos la existencia de error alguno en la valoración conjunta de la prueba practicada , pues basta examinar la documental fotográfica obrante a los folios 63 a 73, 580 a 586, 654 a 685, 866 a 868, y 890 a 907 , para apreciar justo lo contrario de lo que se alega en el recurso, esto es, la más que probable existencia de daños en la vivienda, y la caída de piedras de tamaño considerable en su parte trasera o posterior, lo que incluso fue advertido por el perito Don. Landelino, quien pese a minusvalorar los efectos del talud, -tan sólo habla de molestias- reconocía que el material de la parte Superior puede ser disgregado por los agentes atmosféricos y se puede acumular abajo, correspondiendo esta franja con materiales sueltos, que conforman un sustrato vegetal , que se encuentra muy "meteorizado", y con mayor rotundidad el resto de los peritos, que reconocían la existencia de desprendimientos y piedras sueltas en la base del talud o en sus proximidades, así como que se está desmoronando el material especialmente por la parte Superior. En definitiva, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia la improcedente aplicación del artículo 17.1 a de la Ley de Ordenación de la Edificación, alegando, en esencia, que dicho precepto se refiere a daños materiales causados en el edificio, dentro de los plazos indicados , por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga, u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, y sin embargo, en el presente caso, no existen daños materiales ni expectativas de los mismos , por lo que la aplicación del citado artículo deviene imposible, pues se refiere estrictamente a elementos constructivos, y un talud no es un elemento constructivo, sino algo ajeno a la construcción.

El motivo debe desestimarse pues, tal y como se declara en la instancia, y se comparte en esta alzada, el caso al que nos enfrentamos es subsumible en el primero de los supuestos contenido en el artículo 17 de la LOE, porque el talud de considerables dimensiones que se encuentra justo detrás de la vivienda, evidentemente , forma parte integrante del inmediato entorno geológico de la edificación, de forma que las labores de construcción no pueden soslayarse acudiendo a una concepción simplista del concepto "proceso de edificación", desde el instante que la preexistencia de ése talud , únicamente está dotado de una insuficiente reja metálica de protección , lo que supone un defecto constructivo estructural por omisión, que genera un riesgo evidente para la seguridad de la vivienda. Y con independencia de que desde el punto de vista arquitectónico no forme parte de la edificación, resulta que es ese talud el que debe considerarse, a los efectos de determinar la responsabilidad jurídica de los agentes de la edificación , como un elemento estructural que compromete directamente la resistencia y la estabilidad del edificio, y que requiere de la necesaria y suficiente actuación constructiva preventiva, que en el presente supuesto brilla por su ausencia, y para alcanzar esta conclusión, el Magistrado a quo aplica con todo acierto la doctrina emanada del artículo 1.951 del Código Civil , al objeto de precisar los criterios jurisprudenciales y doctrinales que se habían seguido en la aplicación de este precepto en torno al concepto de ruina , y en el caso analizado, se evidencian la existencia de un defecto grave, que en su especial configuración (y previsible evolución, de no verificarse corrección), se acomodan al concepto de vicios ruinógenos en el sentido extensivo objeto de interpretación doctrinal y jurisprudencial.

QUINTO.- Entrando a examinar el motivo referente a la responsabilidad de la apelante, (el resto de los invocados no son más que una reiteración de lo ya resuelto por esta Sala) basta decir que a la responsabilidad del promotor se refiere también el inciso segundo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación, según el cual "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", de modo que no se trata de una responsabilidad individualizada , derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria, que surge desde el instante en que cualquiera de los demás agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos establecidos por la Ley. Y es que, como nos enseña la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 24 de mayo de 2007, con referencia a la figura del promotor vendedor-no constructor en la Ley de Ordenación de la Edificación: "(...) el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios.." , se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Por cuanto ha quedado expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la Resolución de instancia, por sus propios y acertados razonamientos , que son compartidos por esta Sala en su integridad.

SEXTO.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto se alega la prescripción de la acción entablada respecto a este codemandado.

Pues bien, esta alegación debe ser desestimada sin proceder a su examen, pues tal y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que según las partes tengan alguna relevancia para la Resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión la consecuencia de impedir que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos , no suscitados en el momento procesal oportuno, y ello por vedarlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión (arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española).

La excepción invocada por el recurrente constituye una cuestión totalmente nueva, no invocada ni hecha valer en el único momento hábil para ello, que era el de la contestación a la demanda y no en la fase de conclusiones, por lo que al ser alegada en esta alzada se contravienen los principios procesales citados et supra, y que impiden que con posterioridad a los escritos de demanda y contestación puedan las partes alterar lo sustentado en éstos con carácter sustancial y, por otro , que en la segunda instancia puedan invocarse cuestiones nuevas que no hayan sido alegados en aquellos escritos rectores de la litis (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que veta la posibilidad de entrar a discutir en esta instancia acerca de la prescripción.

Y ello es así, porque además la prescripción sólo puede apreciarse si se opone por la parte, y los Juzgados y Tribunales no pueden suplir esta actividad de parte aplicando el principio "iura novit curia" (S.TS. 12-mayo-2003 y 3-noviembre-1993, entre otras), no pudiendo apreciarse de oficio, dado que "tal excepción perentoria es renunciable y , para que no se entienda hecha tal renuncia, ha de alegarse al contestar (S.S.T.S. 20 de mayo de 1987 y 31 de octubre de 1995, entre otras muchas).

SÉPTIMO.- El siguiente motivo, en el que se invoca la inexistencia de daños materiales y por ende, la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , debe ser desestimado por remisión a los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la presente Sentencia, en el que ya se pronunció esta Sala al respecto.

En lo concerniente a la alegación de falta de legitimación pasiva de D. Jose Augusto, en cuanto arquitecto Superior, es indudable su responsabilidad, no sólo por los razonamientos empleados por el Magistrado a quo, que este Tribunal comparte en su integridad, sino porque además al ser el autor del proyecto, en dicha calidad, debió , como señalan los apelados, haber valorado la existencia del talud en su elaboración , y la previsión de un sistema de prevención de riesgo adecuado para la parte posterior de la vivienda, habida cuenta, de la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención , sin que le exonere el contenido de los informes emitidos por el Organismo de Control Técnico Bureau Veritas Español , pues como con todo acierto se declara en la instancia, la ausencia de conclusión técnica alguna, relativa a la eventual incidencia del talud en la vivienda y en la parcela, no suponen otra cosa, sino la imperativa exigencia de extremar el celo profesional del responsable del proyecto, así como de la obligación profesional de buscar y llevar a efecto las soluciones constructivas que , supongan la efectividad de una obra de contención segura y eficaz a fin de evitar la materialización de riesgos, tanto patrimoniales, y no sólo pudo (la documental fotográfica obrante en las actuaciones es rotunda al respecto), sino que tuvo que prever, el riesgo y adoptar en los proyectos las soluciones necesarias para evitarlo, lo que evidentemente no hizo, y por ello debe responder al ser una obligación fundamental del Arquitecto Superior el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente , su análisis y consiguiente estudio geológico, obligaciones que en todo caso le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión (S.T.S. de 10 de mayo de 1986, y en la misma línea SST.S. de 7 de octubre de 1983, 13 de febrero y 16 de junio de 1984 ).

Es por ello por lo que la alegación del apelante referente a que nos encontramos ante unas obras de mejora de la que se benefician los demandantes, ya que las partidas constructivas pretendidas no fueron contratadas ni financiadas en el momento de adquisición del inmueble, resulta absurda al encontrarnos ante un defecto constructivo por omisión del que deben responder, entre otros el arquitecto superior, mediante la ejecución de los correspondientes trabajos de reparación, hasta conseguir que la vivienda goce de la necesaria de la necesaria seguridad y habitabilidad.

En definitiva , procede desestimar el recurso y confirmar la Resolución de instancia por sus propios fundamentos en cuanto a la responsabilidad de D. Jose Augusto respecta.

OCTAVO.- El apelante, D. Pedro Jesús, arquitecto técnico, comienza sus alegaciones denunciando el mecanismo legal por el que fue llamado al proceso, pues vocación al mismo como demandado deviene de la articulación por parte del arquitecto Superior de una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, petición que fue acogida por el Magistrado de Instancia, pese a la oposición de la parte actora. En base a ello entiende que al haber sido condenado, sin que la parte actora le llamara al proceso, ni interesara condena constituye una palmaria incongruencia extra petita.

Pues bien , dados los términos en que esta planteado el motivo procede su desestimación, desde el momento de que se constata que la actora , al objeto de cumplir con el Auto dictado en la instancia de fecha 13 de marzo de 2007, amplió la demanda frente a D. Pedro Jesús, interesando expresamente la condena de D. Pedro Jesús, demanda que fue contestada por el demandado mediante escrito de 28 de mayo de 2007, por el que se interesaba su desestimación y la expresa condena en costas a los demandantes, no siendo posible tachar la resolución de incongruente, cuando fue llamado al pleito en calidad de demandado y resultó finalmente condenado.

NOVENO.- En el siguiente motivo se vuelve a incidir en lo ya resuelto por esta Sala en los fundamentos precedentes respecto a lo que debe ser entendido por edificación en relación con el talud preexistente ante de la construcción de la vivienda, y hemos de reiterar que el caso al que nos enfrentamos es subsumible en el primero de los supuestos contenido en el artículo 17 de la LOE, porque el talud de considerables dimensiones que se encuentra justo detrás de la vivienda , evidentemente, forma parte integrante del inmediato entorno geológico de la edificación, de forma que las labores de construcción no pueden soslayarse acudiendo a una concepción simplista del concepto "proceso de edificación", desde el instante que la preexistencia de ése talud, únicamente está dotado de una insuficiente reja metálica de protección , lo que supone un defecto constructivo estructural por omisión, que genera un riesgo evidente para la seguridad de la vivienda. Y con independencia de que desde el punto de vista arquitectónico no forme parte de la edificación, resulta que es ese talud el que debe considerarse, a los efectos de determinar la responsabilidad jurídica de los agentes de la edificación , como un elemento estructural que compromete directamente la resistencia y la estabilidad del edificio, y que requiere de la necesaria y suficiente actuación constructiva preventiva, que en el presente supuesto brilla por su ausencia.

Respecto a la alegación de falta de intervención de D. Pedro Jesús, hemos de recordar que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 20 de diciembre de 2006 , nos enseña que los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo , conservando la necesaria autonomía profesional operativa. En coherencia con lo expuesto, aunque se constate que el proyecto parte de un dato erróneo, el aparejador no puede aplicar soluciones constructivas incorrectas o continuar sin más la ejecución de la obra como si tal defecto no existiese, porque ello sólo puede conducir a resultados insatisfactorios. Lo que debe hacerse es buscar, en consenso con el arquitecto, la solución constructiva más adecuada que cumpla con los requerimientos técnicos exigibles. En esta misma línea la STS de 2 de abril de 2003, con cita de la de 25 de julio de 2000, indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra , por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma, debiendo desestimar este motivo porque la responsabilidad del arquitecto técnico viene debidamente razonada y justificada en la Sentencia apelada, derivando su responsabilidad de su quehacer profesional, tanto por acción, como por comisión por omisión, pues iniciada la ejecución del proyecto, inadecuada para los fines de contención del terreno, su ejecución se llevó a cabo con su activa intervención profesional , sin que conste alegación u objeción alguna por su parte, ni inicialmente, ni posteriormente, durante la ejecución, en el pertinente libro de órdenes, razonamientos que comparte esta Sala y que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles e innecesarias reiteraciones.

Por cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar íntegramente los recursos interpuesto por los propios fundamentos de la Resolución de instancia que son compartidos por esta Sala.

DÉCIMO.- Al ser desestimados los recursos interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la mercantil Jesús Quesada y Servicios S.L., de D. Jose Augusto y de D. Pedro Jesús, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja , de fecha 28 de febrero de 2009, que confirmamos, imponiendo a los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.