Sentencia Civil Nº 592/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 286/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 286/2009 -R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 78/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A nº 592/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 78/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de Dª. Ariadna , representada por la Procuradora Dª. Silvia Martín Martínez y asistida por el Letrado D. Josep F. Conesa Molina, contra D. Carlos Alberto incomparecido en esta alzada y representado en los Estrados del Tribunal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Ariadna frente a Dª. Carlos Alberto , con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de Mataró en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia sobre guarda y custodia registrado con el nº 78/2008 seguido a instancia de Doña Ariadna contra Don Carlos Alberto , que desestima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Ariadna en solicitud de que "se dicte sentencia revocando la de instancia en el sentido de lo aquí manifestado, solicitando se dicte sentencia en los términos manifestados en el escrito de demanda", al que se opone el Ministerio Fiscal, sin que conste oposición del Sr. Carlos Alberto .

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, solicitó del Juzgado la "modificación de las medidas definitivas acordadas por Sentencia de 31 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Arenys de Mar, revocada parcialmente en cuanto a la pensión de alimentos por Sentencia de la Audacia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2008 contra D. Carlos Alberto , en los términos expuestos anteriormente, consistentes en: -En cuanto a su hija Noa, el régimen de visitas será sin pernocta. - En cuanto al menor Adnane, podrá ver el padre al menor los fines de semana alternos, sin pernocta, uno de los dos días que comprende el fin de semana, a través de tercera persona mutuamente designada por los progenitores, y habiendo sido emplazado el demandado no compareció, por lo que fue declarado en rebeldía, continuando el procedimiento su curso que concluyó con la referenciada Sentencia desestimatoria de la demanda, que es objeto de apelación por la demandante-apelante en solicitud de que se estime su demanda.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que atendida una realidad social tan cambiante cual es la propia del derecho de familia el artículo 80.1 del Código de Familia , dispone que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", aplicable, igualmente, a las uniones estables de pareja, pero, al prever el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador se deriva que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de autos se observa que la ahora apelante basó su solicitud modificativa en que "el demandado maltrata sistemáticamente a los menores, especialmente a Adnane", motivo por el que, sigue aduciendo, presentó "denuncia que se sigue en el Juzgado de violencia sobre la mujer con el número de diligencias previas 130/08 ".

Y consta en las actuaciones Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 (J.V.M) de Arenys de Mar, en Diligencias Previas nº 124/2008, en el que, tras denegar la orden de protección solicitada por Ariadna , sin embargo, se acuerda como "medidas de carácter civil y al amparo del artículo 158 del Código Civil , en relación con el régimen de visitas que el imputado tiene reconocido respecto de sus hijos, en cuanto a su hija Noa, que este sea sin pernocta, y en cuanto a su hijo Adnane y en sustitución del que ahora está vigente, que podrá verlo los fines de semana alternos, sin pernocta, uno de los dos días que comprende el fin de semana, a través del punto de encuentro de Mataró, donde se hará la entrega y recogida del menor", sin que conste que dichas medidas no continúen en vigor, ni que el procedimiento penal haya sido sobreseído o archivado, por lo que, en definitiva, al deberse considerar que la demandante ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía sobre la variación de las circunstancias tenidas en cuenta para regular el régimen de visitas paterno-filial que ha sido modificado en sede penal, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la estimación del recurso de apelación, lo que conlleva la estimación de la demanda, si bien con la matización de que la entrega y recogida del hijo menor será conforme a lo acordado por el Juzgado de instrucción, y conlleva, además, dejar sin efecto la condena en costas en la instancia.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Ariadna contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 45 de Mataró en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia sobre guarda y custodia registrado con el nº 78/2008 seguido a instancia de Doña Ariadna contra Don Carlos Alberto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda deducida por Doña Ariadna contra Don Carlos Alberto y acordamos la modificación de la medida relativa al régimen de visitas paterno-filial en el sentido de que en cuanto a su hija Noa, que este sea sin pernocta, y en cuanto a su hijo Adnane que podrá verlo los fines de semana alternos, sin pernocta, uno de los dos días que comprende el fin de semana, a través del punto de encuentro de Mataró que designará el día y será donde se hará la entrega y recogida del menor, sin condena en costas en la instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.